Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 450/2013 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007815

Recurso de Apelación 450/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 132/2011

Apelante: ORACLE IBERICA SRL

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Apelado: ECONOCOM ESPAIN S.A.

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA nº 217/2015

En Madrid, a 24 de julio de 2015.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 450/2013, los autos del procedimiento nº 132/11, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, el cual fue promovido por ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU contra ORACLE IBÉRICA, S.R.L., siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª María Isabel Campillo García y el letrado D. Juan José Marín López por ORACLE IBÉRICA, S.R.L., como apelante, y el procurador D. Victorio Venturini Medina y el letrado D. Manuel Lobato García-Miján por ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU, como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 9 de febrero de 2011 por la representación de ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU contra ORACLE IBÉRICA, S.R.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... dicte sentencia por la que, estimando los pedimentos de esta parte DECLARE:

5.- Que el envío por parte de SUN de las cartas de 18 de enero de 2010 a T-SYSTEMS y COLT TELECOM constituye un acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, sancionado por el art. 4 LCD .

6.- Que las manifestaciones incluidas en las cartas de 18 de enero de 2010 son constitutivas de actos de engaño del art.5 LCD .

7.- Que asimismo, las manifestaciones incluidas en las cartas de 18 de enero de 2010 son constitutivas de actos de denigración art. 9 LCD .

8.- Que como consecuencia de los acto de competencia desleal denunciados en la presente demanda, ECS ha sufrido un daño moral en su reputación y buen nombre, que debe ser reparado.

Y como consecuencia de todo ello, CONDENE a ORACLE IBÉRICA, S.R.L.:

9.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

10.- A cesar y abstenerse en el futuro de enviar cartas o difundir por cualquier medio manifestaciones de contenido idéntico o similar a las remitidas el 18 de enero de 2010 a T-SYSTEMS y COLT TELECOM.

11.- A rectificar las informaciones desleales engañosas y denigratorias, mediante el envío de sendas cartas a T-SYSTEMS y COLT TELECOM o a otros operadores cuando la carta puede entenderse que abarca a mi representadas en la que se haga mención a la sentencia condenatoria dictada por ese Juzgado y se afirme que los servicios profesionales prestados por ECS son de igual o mayor calidad que los servicios prestados por ORACLE IBÉRICA, S.R.L. o, subsidiariamente, que las anteriores manifestaciones sobre los servicios se realizan sin ser en absoluto contratadas y por tanto de forma denigratoria. Asimismo, rectificar las manifestaciones relativas a la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la demandada, afirmando que ORACLE IBÉRICA, S.R.L. no tiene constancia alguna de una posible vulneración de sus derechos de propiedad intelectual por parte de ECS.

12.- A destruir el Apéndice titulado' Consideraciones de Sun' respecto a los riesgos a lo que se exponen los clientes que recurren a proveedores de servicios no autorizados, y de cuentas copias existan del mismo, sea en formato papel, digital o cualquier otro soporte, incluyendo el ofrecimiento o la difusión del mismo a través de Internet.

13.- A resarcir a ECS de los perjuicios sufridos como consecuencia del envío de cartas genéricas a clientes de ECS en la cuantía que determine el perito designado judicialmente, una vez examinadas las cartas que ORACLE IBÉTICA, S.R.L. aporte con la contestación a la demandada, determinando para ello si clientes actuales de ECS han recibido las cartas, y valore económicamente el daño sufrido, examinando dichas comunicaciones y la contabilidad de mi representada y determine cuál ha sido el perjuicio efectivo que se ha causado a ECS, como oportunidades de negocio interrupción de contratos, o, en cualquier caso, daño reputacional.

14.- Al pago a ECS de la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€), o la cantidad que considere oportuna ese Juzgado, en concepto de daños morales causados por la difusión de las afirmaciones denigratorias y engañosas.

15.- A la publicación íntegra, o subsidiariamente de su encabezamiento y fallo, de la sentencia estimatoria que en su día se dicte en los diarios de tirada nacional EL PAÍS y EL MUNDO a costa de la demandada de conformidad con lo establecido en el art. 32.2 LCD .

16. Al pago de las costas derivadas de este procedimiento'.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 3 de septiembre de 2012 , cuyo fallo establece:

'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por ECS INTERNACIONAL ESPAÑA S.A.U. , frente a ORACLE IBÉRICA, S.R.L.;

1º .- DECLARO:

Que el envío por parte de SUN de las castas de 18 de enero de 2010 T-SYSTEMS y COLT TELECOM constituye un acto de competencia desleal.

2. Que las manifestaciones incluidas en las cartas de 18 de enero de 2010 son constitutivas de actos de engaño del art. 5 LCD .

3. Que asimismo, las manifestaciones incluidas en las cartas de 18 de enero de 2010 son constitutivas de actos de denigración del art. 9 LCD .

4. Que como consecuencia de los actos de competencia desleal denunciados en la presente demanda, ECS ha sufrido un daño moral en su reputación y buen nombre, que debe ser reparado.

2º .- CONDENO a ORACLE IBÉRICA S.R.L.:

A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2. A cesar y abstenerse en el futuro de enviar cartas o difundir por cualquier medio manifestaciones de contenido idéntico o similar a las remitidas el 18 de enero de 2010 a T-SYSTEMS y COLT TELECOM'

3. A rectificar las informaciones desleales engañosas y denigratorias, mediante el envío de sendas cartas a T-SYSTEMS y COLT TELECOM o a otros operadores cuando la carta puede entenderse que abarca a LA ACTORA en la que se haga mención a la sentencia condenatoria dictada por ese Juzgado y se afirme que los servicios profesionales prestados por ECS son de igual o mayor calidad que los servicios prestados por ORACLE IBÉRICA, S.R.L.. Asimismo, rectificar las manifestaciones relativas a la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la demandada, afirmando que ORACLE IBÉRICA, S.R.L. no tiene constancia alguna de una posible vulneración de sus derechos de propiedad intelectual por parte de ECS.

4. A destruir el Apéndice titulado Consideraciones de Sun respecto a los riesgos a lo que se exponen los clientes que recurren a proveedores de servicios no autorizados, y de cuentas copias existan del mismo, sea en formato papel, digital o cualquier otro soporte, incluyendo el ofrecimiento o la difusión del mismo a través de Internet.

5. Al pago a ECS de la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000€), en concepto de daños morales causados por la difusión de las afirmaciones denigratorias y engañosas.

3º.- Absuelvo a la demandada de la demás pretensiones formuladas en su contra.

4º.- No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ORACLE IBÉRICA, S.R.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

Tras la recepción de los autos con fecha 5 de julio de 2013 ante la Audiencia Provincial de Madrid, se dio lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 23 de julio de 2015. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del debate y los hechos que consideramos probados.

La entidad ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU planteó ante los juzgados de lo mercantil de Madrid demanda por competencia desleal contra ORACLE IBÉRICA SRL (antes, SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA), reprochándole la comisión de actos de engaño ( artículo 5 de la LCD ), de denigración ( artículo 9 de la LCD ) y en contravención de la buena fe ( artículo 4 de la LCD , en su redacción por Ley 29/2009) con ocasión del envío de una serie de cartas que había detectado que habían llegado a las entidades T-Systems ITC Ibérica SAU y Colt Telecom España SAU en las que se vertían una serie de consideraciones que afectaban a la actora.

La demanda fue parcialmente estimada en la primera instancia, pues en la sentencia del juzgado se apreció la incursión de la demandada en los ilícitos de engaño ( artículo 5 de la LCD ) y de denigración ( artículo 9 de la LCD ) y se asignó a ello las consecuencias que se estimaron pertinentes, las cuales aparecen descritas en los antecedentes de la presente resolución. Frente a ello se ha alzado en apelación la entidad demandada, que censura la comisión de determinadas deficiencias procesales en la resolución de la primera instancia (atinentes a su motivación y congruencia interna), trata de rebatir que puedan imputársele los tipos de ilícitos concurrenciales señalados en ella y discute la indemnización fijada para el daño moral. Por su parte, la demandante ha aprovechado el trámite de oposición para, a su vez, impugnar la resolución de la primera instancia a fin de que en apelación se adicione a la misma la condena a la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional y para que se condene a la demandada al pago de las costas de la primera instancia del proceso.

Antes de abordar cada uno de los motivos de recurso, consideramos imprescindible fijar los hechos que estimamos que son relevantes para el examen de la apelación, que consisten en los siguientes:

1.- La compañía SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA, perteneciente al grupo estadounidense SUN MICROSYSTEMS, en la actualidad fusionada por absorción con ORACLE IBÉRICA SRL, vende productos de hardware y software y presta servicios de soporte a las empresas para optimizar sus recursos informáticos.

2.- La entidad ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU (ahora denominada ECONOCOM SPAIN SL), perteneciente al grupo ECS, ofrece servicios de arrendamiento de equipos relacionados con tecnología de la información, mantenimiento y soporte de productos de hardware y servicios de externalización de la gestión de dichos recursos e instrumentos.

3.- En los años 2007 y 2008 las entidades T-Systems ITC Ibérica SAU y Colt Telecom España SAU recibieron prestaciones de servicios de soporte de software por parte de SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA o de entidades autorizadas por ésta.

4.- En el año 2009 las entidades T-Systems ITC Ibérica SAU y Colt Telecom España SAU ya no encomendaron los contratos de soporte a SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA sino a compañías distintas.

5.- Posteriormente, las entidades T-Systems ITC Ibérica SAU y Colt Telecom España SAU decidieron contratar, en el año 2010, el soporte informático de sus equipos con ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU. Como consecuencia de ello SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA remitió sendas cartas a dichas sociedades, fechadas a 18 de enero de 2010, que incluían expresiones del siguiente tenor: 'Nos ponemos en comunicación con Vds. al haber tenido conocimiento de que han adjudicado el mantenimiento de los equipos Sun que integran su plataforma de sistemas a ECS, compañía que no es parte autorizado de Sun.

A continuación les exponemos las principales consecuencias que para Vds., podría tener dicha contratación.

(...)

Sun y sus proveedores de servicios, debidamente autorizados y cualificados, son los únicos capaces de prestar un servicio que reúna todos los elementos que Vds., como cliente, pueden llegar a requerir.

ECS no cumple los criterios relativos a número de ingenieros, formación, acreditaciones, certificaciones, etcétera, que se exigen a todo proveedor de servicios autorizado (...).

(...)Nos preocupa que ECS pueda vulnerar nuestros legítimos derechos de propiedad intelectual, perjudicando de este modo nuestros intereses comerciales. Nos preocupa asimismo que la vulneración a través de un posible uso ilegal de parches y demás software también pudiera extenderse a T-Systems/Colt Telecom, vulneración respecto de la que nos reservamos el ejercicio de las acciones civiles y también penales (...).'

La carta incluía, además, un anexo en el que, a modo de apéndice, se enumeraban unas consideraciones que SUN efectuaba, relacionando los riesgos a que entendía que se exponían los clientes que recurren a proveedores no autorizados por ella y a las consecuencias negativas que podrían derivárseles, lo que incluía las siguientes menciones: 'las compañías que no son proveedores de servicios autorizados por Sun: no tienen derecho a adquirir piezas de repuesto Sun' (...)'no se les exige que utilicen ingenieros plenamente cualificados' (...)'el suministro de parches y piezas de repuesto puede estar sujeto a interrupciones y retrasos' (...).

'Asimismo, el uso de proveedores de servicios no autorizados implica el riesgo adicional de que la prestación de servicios de calidad inferior (...)'.

'Existen por último riesgos asociados a la utilización de software sin la pertinente licencia, si dicho uso se confirmara:

Pérdida de la adjudicación de concursos y licitaciones públicas

Impacto negativo en procesos de fusión o adquisición

Imposibilidad de acceder a financiación, créditos, así como a subvenciones y ayudas públicas

Infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, al constituir la falta de licencia una incidencia de seguridad

Riesgo para la continuidad del negocio y la seguridad informática

Pérdida de certificaciones de calidad

Reclamaciones de clientes por la prestación de un deficiente nivel de servicio.'

6.- Al tener conocimiento de ello, la entidad ECS reaccionó enviando, con fecha 10 de marzo de 2010, por medio del despacho de abogados Bird Bird, un requerimiento a Sun Microsystems Ibérica SA para que cesara en su conducta, la rectificara y al tiempo le informara del número de cartas de esa índole que hubiese enviado a otras destinatarios. Al no recibir respuesta le remitió un nuevo burofax recordatorio, el 8 de abril de 2010, que también envió a los servicios centrales de SUN en Francia, lo que generó una escueta respuesta, fechada a 9 de abril de 2010, del director legal de Sun Microsystems Ibérica SA, que anunciaba que iba a consultar el asunto con la sociedad matriz, y, más tarde, una misiva del despacho Gómez Acebo Pombo, de 12 de mayo de 2010, que rechazaba las pretensiones de ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU y exponía justificaciones a la actuación de SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA.

7.- Al menos la entidad T-Systems ITC Ibérica SAU tenía la cualificación de 'partner' autorizado de SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA.

SEGUNDO.- Aspectos procesales

2.1. Reproche de falta de motivación.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( sentencia del TC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 173/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003173]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 200442]); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( sentencias del TC 213/2003, 1 de diciembre [ RTC 2003213]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( sentencias del TC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( sentencia del TC 6/2002, de 14 enero [RTC 20026]), bastando que «se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-» ( sentencias del TC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( sentencias del TC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Tales requisitos son suficientemente cumplidos por la resolución recurrida (que no vulnera, por lo tanto, la exigencia del artículo 218.2 de la LEC ), que explica, de modo suficiente, los tipos de deslealtad concurrencial cuya comisión reprocha a la demandada y las consecuencias que ello merece.

No hace falta que el juez se refiera una por una a todas las pruebas practicadas en el seno del proceso, sino que basta con que se refiera a las que, según su criterio, son las relevantes para poder adoptar su decisión. Y así lo hace la juzgadora, aunque tome como principal referencia lo que este tribunal expuso en la fase cautelar. Es cierto que la misma no concede especial importancia a las testificales practicadas en el acto del juicio ni al interrogatorio practicado con el representante legal de la actora, pero ello no entraña ausencia de motivación de su fallo.

Constituye un problema diferente que la parte apelante discrepe de la corrección y suficiencia del relato de hechos contenido en la sentencia o de su valoración jurídica, lo que no compromete ni la validez formal de la resolución recurrida ni puede justificar un alegato de infracción de las garantías procesales del artículo 24 de la Constitución , pues se trata de argumentos de fondo del recurso de apelación y en sede de éste cabe que el tribunal reexamine tanto los hechos oportunamente alegados como la aplicación del derecho realizada en primera instancia.

2.2. Reproche de incongruencia.

La apelante considera defectuosa la sentencia porque, pese a rechazar en su fundamentación la imputación a la parte demandada de un ilícito derivado de la infracción de la cláusula general del art 4 de la LCD , luego declara en el apartado 1.1 de su fallo que el envío de las cartas constituyó un acto de competencia desleal.

La alegación de la recurrente carece de fundamento porque en ese apartado del fallo judicial no se declara la comisión de una infracción de la cláusula general, sino, simplemente, que la conducta de la demandada fue desleal, explicitándose luego en otros apartados cuál son los tipos concretos de deslealtad en los que se ha incurrido. No hay, por lo tanto, ninguna deficiencia procesal achacable a ello.

Asimismo, la recurrente reprocha a la resolución apelada la falta de precisión en cuanto a las informaciones que, por su parte, deben ser objeto de rectificación. Este alegato lo estimamos como meramente retórico, pues a tenor de la resolución apelada está bastante claro cuál es el motivo de la deslealtad imputado a la parte demandada, algo sobre el que más adelante volveremos, no existiendo resquicio alguna sobre el modo en que debe proceder la demandada para contribuir a la remoción de los efectos de su comportamiento y de rectificación en lo procedente.

TERCERO.- Sobre el ilícito de denigración.

Volvemos a significar, en la misma línea que señalábamos en sede cautelar, que consideramos que la demandada ha incurrido en la comisión de un acto de denigración, previsto en el artículo 9 de la LCD , que habría sido instrumentado a través de las cartas cuyo contenido hemos reproducido, de modo parcial, con anterioridad. Aunque sea mediante el recurso a insinuaciones, el tenor de dichas misivas entraña una imputación hacia la actora, bien que de modo velado, pero perfectamente perceptible por un tercero, de la comisión de actos de infracción de derechos de propiedad intelectual que, sin embargo, en modo alguno ha quedado demostrado que se estuvieran produciendo. De hecho, ninguno de los testigos que la demandada presentó en el acto del juicio declaró que se hubiera emprendido alguna iniciativa legal en contra de la actora por ese motivo. Es más, el testigo D. Francisco , antiguo director de la asesoría jurídica de SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA (ORACLE), admitió que no podía afirmar que se hubiera cometido infracción de derechos de propiedad intelectual por la demandante, pese a lo cual decidieron enviar las cartas, pensando que tal vez pudiera llegar a incurrir en ella. El problema estriba, según aprecia este tribunal, en que esas misivas no fueron un apercibimiento dirigido a ECS para que se abstuviera de incurrir en una futura infracción de derechos ajenos, si eso es lo que temía la demandada, sino que fueron escritos plagados de insinuaciones tendenciosas, que se dirigieron a terceros que habían preferido contratar con ECS en lugar de hacerlo con la demandada, en los que se ponían en cuestión que aquella fuera a respetar la legalidad, lo que, a falta de prueba de lo contrario, supone denigrar a otro. Ello venía además aderezado con un reproche hacia la demandante de carencia de medios adecuados para prestar sus servicios y de falta de calidad de los mismos, lo cual remataba la atribución de cualidades negativas al competidor.

Lo relevante para la aplicación del tipo legal previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal es que el demandado haya puesto en conocimiento de terceros, por cualquier medio, manifestaciones que sin ser exactas, verdaderas y pertinentes, vayan referidas a la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un agente económico y puedan menoscabar su reputación en el mercado. La manifestación no se considerará denigratoria si se corresponde con la realidad, provoca en los destinatarios una representación fiel de ésta y se refiere a extremos concernientes a la participación en el mercado de los afectados.

Mediante el artículo 9 de la LCD se pretende, como remarca la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2010 , proteger el crédito de un agente económico en el mercado precisamente para asegurar el correcto funcionamiento de éste, de manera que no se permita que las leyes de la oferta y de la demanda puedan resultar influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor que pueda resultar deficientemente formada por la maniobra dirigida a menoscabar la buena reputación de aquél.

Consideramos que el envío de tales cartas a dos exclientes (aunque hubiera bastado con hacerlo a uno solo), que habían pasado a serlo de la otra parte, supone la emisión de manifestaciones que entrañan una censura hacia lo que se considera falta de capacidad de la actora y de idoneidad de los servicios que pueda prestar, sin que conste acreditado que sea merecedora de ello. No basta, a estos efectos, con que la demandada le niegue a la actora que carezca de determinados requisitos sino que debería haber quedado patente que objetivamente carecía de medios adecuados, al margen de lo que subjetivamente señale la demandada y de que ésta le reconozca o no la condición de proveedor autorizado. Además, en el apéndice que acompaña a la carta, se dibujaba un panorama apocalíptico para cualquiera que pretendiese relacionarse con ella e incluso se llegaba a sugerir en ambos textos la comisión por la actora de una conducta delictiva que, sin que haya quedado demostrado que fuese cierta, va referida a su actividad comercial y es objetivamente apta para menoscabar su crédito como competidora, por su capacidad para interferir en la formación de las preferencias y en la adopción de decisiones en el mercado, generando una distorsión, mediante el desmerecimiento que genera en la opinión de terceros, en la percepción que se obtiene de los servicios o productos por ella ofertados.

No se justifica el contenido de dichas misivas como la realización de un mero juicio de valor por parte de la demandada que pudiera defenderse al amparo del principio de libertad de expresión ( artículo 20 de la Constitución española ), con lo que quedaría entonces al margen del ilícito desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de noviembre de 2010 ), sino que lejos de consistir en la expresión de una simple opinión estamos ante la imputación a un tercero de hechos materiales relativos a la actividad y prestaciones que proporciona en el mercado que son susceptibles de ser sometidos a la disciplina de la 'exceptio veritatis' del artículo 9 de la L.C.D . (test de veracidad y de exactitud). Debemos además recordar que la carga de la prueba relativa a la exactitud, verdad y pertinencia de lo manifestado incumbe a la parte demandada, que fue quién expresó las manifestaciones, a tenor de lo previsto en el artículo 217.4 de la LEC (si las manifestaciones o indicaciones son objetivamente aptas para inducir a error o para denigrar, es el demandado quien tiene que probar el sustento de una 'exceptio veritatis', si previamente se le ha podido imputar la realización de las mismas) y no podemos considerar acreditado, tras el desarrollo completo del proceso, que la actora estuviera cometiendo infracciones contra derechos de propiedad intelectual ni que careciera de medios suficientes ni adecuados para desarrollar su actividad, ni tampoco el que prestara servicios de calidad inferior a la exigible, tal que señalaba la contraria.

Tampoco puede admitirse el argumento de la parte demandada de que se estaba limitando a proporcionar información a sus clientes, que le habían adquirido en su momento material y programas informáticos, cuando el tenor de sus manifestaciones y el contexto en el que se emiten evidencian que no se trataba de suministrar datos objetivos sobre los límites al uso de sus productos sino de verter insinuaciones tendenciosas en perjuicio de tercero, ajenas a lo que debe ser el juego limpio en el mercado que debería guiarse por el principio de eficacia en las prestaciones que se ofertan, que ha de ser lo determinante a la hora de ganar clientes, y no por el empleo de ardides u otras triquiñuelas contra los demás sujetos que intervienen en el seno de aquél.

La parte demandada ha tratado de vestir las imputaciones que vierte en su cartas de aparente objetividad, tratando de simplificar el problema con la excusa de que la actividad de la demandada sólo podría ser infractora ya que no se trata de una proveedora autorizada de material procedente de la demandada. Lo primero que debemos señalar es que el mantenimiento que contrató la demandante no se limitaba sólo a software, sino también a hardware, y tampoco se ceñía a productos originarios de la demandada, sino que las clientes también se habían suministrado de otros fabricantes. Es por ello que la visión que la demandada pretende trasladar a este tribunal está, ciertamente, sesgada. Además, tras escuchar las testificales practicadas en el acto del juicio y examinar la documentación aportada por las partes, alcanzamos la convicción de que nada impediría el acceso de modo lícito a las actualizaciones o a los parches informáticos que fueran precisos para realizar algunas de las actividades propias de ese mantenimiento, si es que no hubiera otro medio para realizarlo, ya que se daba la paradoja que la entidad T-SYSTEMS, que era uno de los clientes en liza, era, precisamente, uno de los 'partners' autorizados de SUN (ORACLE), según declaró en el acto del juicio el testigo D. Victorio (que es, precisamente, un empleado de la parte demandada). Luego la adquisición de ese material, si es que ello fuera absolutamente imprescindible poder efectuar el mantenimiento objeto de contrato (lo que no ha rebasado el plano alegatorio, pues el testimonio de los empleados de la demandada Sres. Antonio y Victorio , resulta manifiestamente insuficiente cuando lo preciso hubiese sido el respaldo de una prueba pericial que, dado el aspecto técnico que implica, la demandada debería haber aportado) y no bastase el empleo de otros programas compatibles con el licenciado por ORACLE (lo que, a falta de prueba de lo contrario, no necesariamente equivale a manipularlo), podría efectuarse sin necesidad de incurrir en una infracción de derechos de exclusiva de titularidad ajena, la cual, insistimos, en modo alguno ha quedado constatada. A esto es a lo que se estaba refiriendo el representante legal de la parte actora, Sr. Gaspar , cuando fue interrogado en el acto del juicio, sin que este tribunal puede extraer de dicho medio probatorio las consecuencias adversas para aquella que pretende la apelante.

Por otro lado, del examen del documento denominado 'Petición de servicios single supplier maintenance - T-Systems Ibérica (Request for proposal)', por más que haya referencias en él a que en ciertas ocasiones pueda ser preciso el contactar con el fabricante, no podemos extraer las consecuencias que pretende la parte apelante. Es más, en su clausulado (punto 2.5.2) se prevé la posibilidad de que pueda ser la propia T- Systems Ibérica la que recabe la intervención del fabricante, teniendo derecho entonces a repercutir el coste que ello suponga en el adjudicatario del mantenimiento. Lo cual es perfectamente coherente con la condición de T-Systems ITC Ibérica SAU como 'partner' autorizado de SUN MICROSYSTEMS IBÉRICA SA. Luego, querer deducir precisamente de ese documento que la demandante no tuviera otra opción que incurrir en infracción de derechos ajenos de exclusiva para poder prestar el mantenimiento está fuera de lugar.

La conducta de la demandada, lejos de responder a la pugna con el competidor por criterios de eficiencia, incurrió en un exceso legalmente tipificado como denigración. Tal vez pudieran haberse entendido las misivas si se hubiesen limitado a informar del alcance de los derechos de la demandada, pero no cuando rebasaron esa finalidad y con manifiesto exceso fueron el instrumento para lanzar insinuaciones que implicaban la denostación del crédito empresarial del competidor y anunciaban además el desastre para quien se relacionase con él. Eso no es juego limpio, sino competencia desleal.

CUARTO.- Sobre el ilícito de engaño.

Los actos de engaño están tipificados como desleales, tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en los vigentes artículos 5 y 7 de la LCD . Es el primero de dichos preceptos legales el que ha sido invocado en la resolución apelada como motivo para la apreciación de un ilícito concurrencial adicional al de denigración. Sin embargo, este tribunal no comparte tal criterio.

El engaño se considerará desleal no porque se perjudique a un competidor (por ejemplo, porque éste pueda perder clientela), sino porque se induzca al consumidor a error sobre algún aspecto determinante de sus preferencias o decisiones en el mercado. Lo relevante es que afecte a la transparencia en el mercado. El concepto jurídico de engaño no responde al significado habitual de este último término (poniendo el énfasis en la falta a la verdad de la información difundida) sino que ha de entenderse siempre referido, como señala la doctrina más reputada, a aquél cuyas prestaciones se pretenden promocionar, o a su actividad, prestaciones o establecimientos. No hace referencia, por lo tanto, a un tercero sino a lo que el propio demandado atribuye inverazmente a sus propias prestaciones.

De manera que sólo podría sustentarse una condena en contra de la demandada si se hubiese puesto de manifiesto que la misma hubiese faltado a la verdad respecto a las características de las propias prestaciones que estaba ofertando en el mercado. Atendiendo al contenido de las misivas que motivan el litigio detectamos algunas alusiones a la propia capacidad operativa de la demanda y a la cualificación de los servicios que presta, pero no encontramos razones que nos permitan considerar inveraces tales manifestaciones. El hecho de que la demandada ponga en valor sus prestaciones no lo consideramos censurable ni podemos identificar en ello la atribución de cualidades que pudieran llevarnos a calificar sus afirmaciones, en lo relativo a su propia capacidad, como mendaces. Además, el hecho de que se señale a sí misma o a sus 'partners' autorizados como los únicos que podrían proporcionar actualizaciones para un software protegido no puede considerarse como información inveraz. De hecho, si las cartas se hubiesen limitado a eso muy posiblemente la demandada no se hubiera visto en el brete en el que ahora se halla. Ha sido el exceso en lo demás, hasta el punto de denigrar al competidor, lo que le ha hecho incurrir en deslealtad.

En este aspecto el recurso de apelación merece ser estimado, para suprimir de la condena la referencia al ilícito concurrencial de engaño.

QUINTO.- Sobre la cuantía indemnizatoria por daño moral.

La resolución apelada impuso a la parte demandada la condena a indemnizar a la actora en la suma de 40.000 euros en concepto de resarcimiento por el daño moral ocasionado a la misma.

La demandada alega en su recurso que nada indica que la demandante haya sufrido un daño en su prestigio o reputación y que, de no ser entendido así, debería, cuando menos, moderarse a 5.000 euros la indemnización, porque, de otro modo, resultaría desproporcionada la cifra señalada por la juzgadora.

El artículo 32.5º de la LCD permite ejercitar al afectado por una actuación de competencia desleal la acción para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que de ello se le hayan derivado. Aunque dicha norma no lo explicita, esto proporciona cobertura a la reclamación del resarcimiento del daño moral que se haya podido padecer, pues éste no es sino una de las diversas consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado por una conducta ilícita. Se puede dar acogida bajo el daño moral (según la sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de julio de 2006 ) a todos aquellas consecuencias desfavorables que no fuesen susceptibles de evaluación patrimonial, como los menoscabos de esa índole que afectan al ámbito físico o psíquico de la persona, que se traducen en puro sufrimiento, y los que atañen al ámbito moral de la misma, como las incidencias negativas en el honor, la reputación y la consideración ajena.

La demandante no es una persona física sino jurídica, por lo que la afectación que pueda haberse dado en este aspecto sólo podría haberlo sido en su reputación o prestigio (la jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio - sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007 -, pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas - sentencia del TC 214/1991 ). Tal consecuencia se deriva cuando la infracción haya acaecido en circunstancias tales que pongan de manifiesto que aquélla hubiese conllevado una incidencia negativa en la reputación del afectado.

Como también tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 , cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria, sino que es aplicable la doctrina 'ex re ipsa loquitur' (es decir, que del tenor de la propia infracción se deduce necesariamente la existencia de daños y perjuicios). Precisamente, en los casos de denigración, como el que aquí nos ocupa, lo que ha sido atacado es la consideración que para los demás pueda merecer la actividad que desarrolla la parte actora y la licitud de los medios de los que se vale para ello, por lo que se da el sustrato pertinente para exigir un resarcimiento por daño moral.

En función de las circunstancias concretas del presente caso la cuantía indemnizatoria asignada en la resolución apelada no puede ser estimada como desproporcionada. Las imputaciones que se desprenden de las misivas pueden considerarse de gravedad y son idóneas para mancillar de manera severa el buen nombre de la empresa afectada. Además, dada la entidad de las implicadas, que son grandes empresas en su sector, con importantes volúmenes de facturación, y el riesgo de que la difusión de la denigración haya podido trascender, como más adelante explicaremos, de los concretos casos que han sido detectados, la suma asignada en la resolución apelada en modo alguno resulta desmedida.

SEXTO.- Sobre la publicación de la sentencia.

La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear el demandante, según preveía el artículo 18.5ª de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal , que ha pasado a ser el vigente artículo 32 nº 2, tras la reforma por Ley 29/2009 . Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009 parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades).

Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C Civil ), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos.

Guiados por tales criterios consideramos que dar publicidad a la sentencia es una medida que estaría justificada en el presente caso por las siguientes razones: 1ª) se ha generado una cierta incertidumbre sobre el número de misivas que la demandada envió; el testigo Sr. Juan Enrique , entonces miembro de la asesoría jurídica de la demandada, declaró que ese modelo de carta fue remitido a varias empresas, sin que pudiera precisar su número, luego fueron más de las dos que obran en autos, aunque no ha quedado debidamente constatado si las restantes mencionaban o no de modo explícito a la actora; pero, precisamente, el riesgo de que ello haya podido ser así ya sería razón suficiente para tener que acudir a una medida de publicidad general para combatir los efectos adversos de dichas cartas, pues de otro modo cabría la posibilidad de que no se consiguiese tal finalidad; 2ª) el hecho de que la demandada utilizase como operativa el adjuntar a sus cartas un apéndice redactado de modo general, que, por su contenido, no hemos considerado de recibo en un marco de leal competencia , justifica que la publicidad que haya de darse a la sentencia debe ser de la misma índole; si no puede asegurarse que la misma llegue a todos y cada uno de los que hayan sido destinatarios de ese apéndice, al menos cabe darle la publicidad oportuna para que todos los interesados puedan tener la oportunidad de acceder a la resolución que ha considerado desleal el uso de dicho texto; y 3ª) porque dicha prevención servirá también para poner en evidencia de modo público el empleo de un tipo de prácticas en las que la demandada debería evitar la tentación de volver a recaer en el futuro.

En consecuencia, consideramos justificado el imponer la condena a la parte demandada a costear la publicación de la sentencia, bastando con que se haga en uno de los dos diarios de tirada nacional mencionados en la demanda (EL PAIS o EL MUNDO), pues ello ya entraña un esfuerzo suficiente al respecto. Ahora bien, dada la significada influencia que en el coste de la publicación puede tener la extensión de lo que haya de ser publicado, entendemos más acorde, en aras a la proporcionalidad que debe garantizarse en la condena, que sea reducida la literatura del texto a publicar. Resulta suficiente con la publicación del encabezamiento y del fallo de la resolución judicial, en su versión definitiva, fruto de las modificaciones introducidas en apelación, para que se cumpla con la finalidad de esta medida.

SÉPTIMO.- Sobre las costas de la primera instancia.

La parte demandante pretende que le sean impuestas a la demandada las costas de la primera instancia del proceso porque considera que su demanda fue estimada en lo sustancial.

Aun reconociendo este tribunal que la estimación en lo sustancial de la demanda podría haber bastado para justificar la aplicación de la regla del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC , el problema para la demandante estriba en que no estamos en dicho caso. Por contra, es de aplicación la norma prevista para los casos de parcial estimación de la demanda, en el nº 2 del artículo 394 de la LEC , pues de la pluralidad ilícitos que imputaba a la parte contraria, sólo uno de ellos ha sido apreciado y además fue objeto de moderación el quantum de la indemnización que reclamaba por daño moral (habiendo asimismo quedado al margen de posible condena lo que inicialmente reclamaba por daño material).

OCTAVO.- Sobre las costas de la segunda instancia.

No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia, tal como se prevé en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para los casos en los que se produjese una estimación, siquiera parcial, de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ORACLE IBÉRICA SRL contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil n º 12 de Madrid , en el seno del proceso ordinario nº 132/2011.

2. Estimamos, asimismo, en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ECONOCOM SPAIN SL (anteriormente, ECS INTERNACIONAL ESPAÑA SAU) contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil n º 12 de Madrid , en el seno del proceso ordinario nº 132/2011.

3. Como consecuencia de los precedentes recursos, revocamos en parte la resolución apelada, a fin de introducir en la misma las siguientes modificaciones:

3.1. Dejamos sin efecto el pronunciamiento 1º, número 2.

3.2. Dejamos sin efecto la mención 'engañosas y' contenida en el pronunciamiento 2º, número 3.

3.3. Condenamos a la demanda a costear la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia resolutoria del presente litigio, en su versión final, en uno de los dos diarios de tirada nacional mencionados en la demanda (EL PAIS o EL MUNDO).

4. Confirmamos en sus restantes pronunciamientos la resolución apelada.

5. No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a las apelantes, una vez sea firme esta sentencia, los depósitos que hubieran tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.