Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 156/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 1394/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 156/2014.

SENTENCIA Nº 217/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de abril de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1394 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Íñigo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ropero Rojas y defendido por la Letrada Doña Paloma Bazan Sanchez frente a DOÑA Elena , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda, y defendida por la Letrada Doña Mª Jesús Yáñez Santos; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1394/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Íñigo contra Dª Elena y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de abril de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor que se fijó en la sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos en la cantidad de 270,45 euros al mes (275,59 euros actualizada), y que el apelante interesa sea reducida a la cantidad de 150 euros mensuales, invocando como motivos de recurso: (i) Indebida aplicación de los criterios y normas básicas para la cuantificación de la pensión alimenticia, así como la doctrina jurisprudencial que desarrollan los artículos 146 y 147 CC ; (ii) Indebida aplicación de lo establecido en los artículos 90 y 91 CC , respecto a la alteración en la capacidad de la limitante; (iii) Indebida aplicación de los criterios jurisprudenciales respecto a los requisitos para la acción modificativa; (iv) Error en la apreciación valoración de la prueba practicada. Se alega por el apelante que ha quedado acreditado un cambio fundamental en las circunstancias del obligado al pago respecto de la situación que tenía tras la ruptura de la pareja, a finales de 2001, fecha en que el apelante se encontraba trabajando de chatarrero y transportista, como consta en la sentencia cuya modificación se pretende, con unos ingresos de unos 1200 € al mes, motivo por el que se estableció la pensión alimenticia en 270 €; y tras casi 12 años, la situación del apelante ha variado de forma ostensible, habiendo caído en una espiral de drogas y alcohol, que lo han llevado permanecer durante más de ocho años en prisión, desde el año 2003 hasta octubre del 2011, continuando hoy en día en tratamiento de deshabituación, tras una larga trayectoria con las drogas y el alcohol, sin que realice trabajo alguno desde su salida de prisión en octubre de 2011, percibiendo únicamente 426 € de RAI. Añade que incluso atendiendo a los criterios judiciales de mínimo de subsistencia, la pensión quedaría establecida entre 150 y 180 € al mes, bastante alejada de 270 € fijados hace casi 13 años. Discrepa igualmente el recurrente de la Sentencia apelada, por estimar que no se ha valorado el cambio de circunstancias, que no son las mismas, porque el mismo percibía 1200 € mensuales a la fecha de la anterior sentencia, y en la actualidad sólo cobra 426 €, estimando incorrecta la valoración de la prueba que lleva al juzgador a quo a concluir que el apelante lleva un altísimo tren de vida, cuando por el contrario, vive con su madre y hermanos, sometido a fuerte medicación para la deshabituación, y se encuentra prácticamente en la línea de exclusión social.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 215 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Aun cuando no haya habido una pretensión de modificación de medidas anterior a la presente, de facto se tuvo en cuenta la situación de ingreso en prisión del apelante, que como él mismo reconoce en su recurso, ha estado sin abonar pensión de alimentos alguna a favor de su hija durante los ocho años que ha permanecido en prisión (aun cuando consta en su vida laboral haber estado de alta en centro público de 20-9-06 a 18-1-07, de 23-1-07 a 7-5-07 y de 17-10-08 a 30-7-09) ), y pese a ello (lo que ha motivado petición por el Ministerio Fiscal de apertura de juicio oral y consiguiente auto de apertura, folios 16 a 19) pretende tras su salida de prisión, y estando cobrado una prestación por desempleo de 426 € al mes, reducir la pensión de alimentos a favor de su hija, a la cantidad de 150 €, sin tener en cuenta que la pensión de alimentos en este caso, ante la falta de vivienda familiar común, debe comprender también el derecho de habitación, que no quedaría desde luego amparado con la exigua cantidad que se pretende por el recurrente. Y valorando las propias circunstancias del alimentante, en el presente caso el mismo reconoce que vive en la vivienda familiar con su madre y hermanos, lo que le garantiza el derecho de habitación; y aun cuando es cierto que no constan otros ingresos que la prestación por desempleo, no es menos cierto que hay indicios de que pueda obtener otros ingresos, por su profesión del chatarrero. Estamos ante un supuesto de opacidad de ingresos que en modo alguno puede ir en perjuicio del derecho de alimentos de la menor, cuyo interés debe primar, sin que se trate de un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . Debe reconocerse la dificultad de prueba de los ingresos en procesos de familia en los casos en los que el obligado a alimentos no se encuentra de alta en la Seguridad Social o realiza una actividad en la economía sumergida. Por otra parte, aun cuando la sentencia estimaba probado unos ingresos de 1200 euros al mes, en el interrogatorio el apelante manifestó que percibía entre 400 y 600 euros, cantidad aproximada a la actual prestación. Y es más, en el reconocimiento de la prestación se tiene en cuenta que tiene un hijo a cargo, como consta en el documento 8, al folio 20. Esta Sala comparte las mismas dudas respecto de otros ingresos del apelante, por lo que atendidas las circunstancias del caso, y que la pensión de alimentos incluye habitación, y al prevalente interés del menor, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimados todos los motivos de recurso, que dada su interconexión, han sido analizados conjuntamente.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Íñigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ropero Rojas, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, de fecha 22 de octubre de 2013, en los autos de Modificación de Medidas número 1394/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/