Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 239/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000239/2015

M

SENTENCIA NÚM.:217/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veinticuatro de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000239/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000481/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a doña Miriam , representada por el Procurador de los Tribunales don ANTONIO BLASCO ALABADI, y asistido de la Letrada DOÑA ALEJANDRA GARCÍA y de otra, como demandada apelada a BANKIA SA representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistida de la Letrada doña MARIA NURIA ASUNCION RODRIGUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Miriam .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 21 de noviembre de 2014 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Blasco Alabadí en la representación que ostenta de su mandante Dña. Miriam debo absolver y absuelvo a la entidad demandada BANKIA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Miriam , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de DOÑA Miriam se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 21 de noviembre de 2014 , por la que se desestima la demanda formulada por ella contra BANKIA S.A. en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula relativa al interés de demora inserta en la póliza de préstamo personal suscrita en fecha 10 de agosto de 1998.

Argumenta la recurrente - folio 163 y siguientes del proceso - su cualidad de fiadora personal, y el hecho de haber cesado en su condición de administradora de la sociedad prestataria el 2 de marzo de 1999, de manera que cuando se instó la ejecución de la póliza habían transcurrido 11 años, momento en que se ve abocada a responder con sus bienes personales pese a carecer de vinculación actual con la sociedad. Argumenta que los intereses remuneratorios pactados al 8% y los moratorios al 14% pueden calificarse de usurarios y abusivos por su desproporción con respecto a los intereses de referencia fijados por el Banco de España. Para justificar la desproporción indica la proximidad entre la cantidad por principal (28.205,52 euros) y por intereses (26.982,93) por lo que alega que la actuación de la entidad demandada es contraria a la buena fe, que debe tomarse en consideración su cualidad de consumidora y que el interés pactado es contrario a la Directiva 93/13/CE y la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Alega el error de valoración de la prueba documental y jurisprudencial así como la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y tras reiterar las circunstancias en las que se enmarca el procedimiento en relación con el préstamo controvertido, destaca que nunca le llegó ninguna reclamación extrajudicial y que más de diez años después se le reclama personalmente el importe de lo adeudado como consecuencia de aquella operación para que responda con sus propios bienes, lo que no es ajustado a Derecho e interesa la aplicación de la normativa protectora en defensa de los consumidores por razón de su condición de persona física consumidor. Finalmente alega - también como motivo de apelación - la inaplicación por parte del magistrado 'a quo' de la doctrina del TJUE y del artículo 1.6 del C. Civil pues entiende que es posible la apreciación de oficio de la nulidad de la demora en sede de proceso de ejecución y destaca el hecho de que pese a que impugnó el pacto en sede de proceso de ejecución de título no judicial 987/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 su petición no fue acogida con remisión al procedimiento declarativo, por lo que en esta sede debe acordarse la nulidad de la cláusula abusiva sin que sea posible la moderación sino exclusivamente su exclusión. Y tras invocar la normativa que entiende de aplicación termina por suplicar la declaración de nulidad de la cláusula referida a los intereses moratorios por abusivos, dejándola sin efecto y sin el devengo de los mismos. Subsidiariamente, para el hipotético caso de no ser estimada su pretensión principal, se proceda a la moderación según el interés legal del dinero en el momento de celebración del contrato (5,50%) en los términos previstos en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo con todo lo demás procedente en derecho y con expresa condena en costas de ambas instancia a la recurrida si existiese oposición.

La representación de BANKIA SA se opuso al recurso de apelación por las razones que constan al folio 230 y siguientes, en el que argumenta que no cabe acoger la argumentación esgrimida por la recurrente atendido el hecho de que la cláusula controvertida no es una condición general de la contratación y que ni la entidad prestataria ni sus fiadores pueden ser considerados como consumidores en el contrato de préstamo de que trae causa el proceso dado que la finalidad del mismo fue el establecimiento de un negocio de vehículos, destacando que el tipo de interés de demora pactado al 14 %, no es desproporcionado respecto del interés remuneratorio del 8%. Y tras mostrar su conformidad con el contenido de la resolución apelada por estar correctamente fundamentada, terminó por solicitar su confirmación con imposición a la apelante de las costas procesales derivadas de la apelación.

SEGUNDO.-Delimitado que ha sido el objeto del recurso y revisado el contenido de la totalidad del expediente remitido a este Tribunal, no cabe sino el rechazo de los motivos articulados por la representación de la parte apelante, por las razones que expondremos en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hemos de indicar, como punto de partida, que en el recurso de apelación articulado por la representación de la Sra. Miriam se introducen hechos y alegaciones nuevas respecto a la demanda inicial, en contra de la prohibición de alteración de los términos del debate y de la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios por la indefensión que generan y por constituir una infracción del principio de preclusión procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 ).

TERCERO.- Sobre el error de valoración de la prueba y sobre el error en la aplicación del derecho.

De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada en el proceso se desprende que:

El título en el que se inserta la cláusula de interés de demora al 14% (documento 1 de la demanda al folio 57 de las actuaciones, consistente en un contrato de préstamo con garantía personal suscrito el 10 de agosto de 1998) pone de manifiesto que las relaciones entre las partes no se enmarcan en el ámbito de la normativa de consumo sino en el de la relación entre profesionales, sin perjuicio de las garantías que se plasman en la misma respecto de la persona física demandante DOÑA Miriam , quien al tiempo de la suscripción del contrato ostentaba la cualidad de administradora de la sociedad prestataria (folio 57), tal y como se hace constar en el documento.

El préstamo tenía por destino la instalación de un negocio de vehículos y entre las condiciones particulares de la operación (en la primera página del documento) se pactó un interés remuneratorio del 8% y un interés de demora del 14%, al tiempo que DOÑA Miriam se constituía como fiadora solidaria de la mercantil administrada.

La primera cuota del préstamo había de abonarse el 19 de septiembre de 1998 y el último vencimiento estaba fijado para el 10 de agosto de 2002, resultando de la documental aportada por la demandante que la prestamista instó en mayo 2010 demanda de ejecución dineraria contra ella (documento al folio 61) en la que se hizo constar que el primer impago fue el de la cuota de diciembre de 1998 (al que siguió el de las sucesivas), lo que pone de relieve que apenas se pagaron tres cuotas del préstamo de las 48 pactadas. Al tiempo de producirse los primeros impagos - y según resulta de las propias alegaciones de la actora introducidas en su recurso de apelación - ostentaba la cualidad de administradora de la sociedad, pues su cese se produce - según manifiesta - el 8 de abril de 1999.

El proceso de ejecución se siguió por sus cauces ante el Juzgado de Primera Instancia 14 de Valencia, y con ocasión del trámite de liquidación de intereses (documento 6 de la demanda) la aquí actora - demandada en la ejecución - se opuso y solicitó la aplicación exclusiva de los prevenidos en el artículo 576 de la LEC , lo cual fue rechazado por Auto de 8 de junio de 2011 en el que la Juzgadora razonó que no cabía entrar en ese trámite en lo que debió ser objeto de oposición al despacho de ejecución y no lo fue, aprobando la liquidación de intereses practicada con aplicación de la demora al 14% al no haber alegado ni acreditado error en la liquidación practicada. Deducido recurso de apelación, recayó Auto de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de marzo de 2012 desestimatorio del recurso (folio 96). E intentado recurso de amparo constitucional (documento 9 al folio 101) el Tribunal Constitucional lo inadmitió a trámite 'dada la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo' (folio 117).

De cuanto se acaba de exponer no cabe apreciar el error de valoración probatoria ni en la aplicación del Derecho que se alega.

El objeto del proceso - tal y como se planteó en la demanda - era la pretensión de declaración de nulidad de los intereses de demora pactados por constituir condición general de la contratación (hecho cuarto de la demanda) y existir desproporción entre el interés remuneratorio pactado y el moratorio, admitiendo la actora que los tipos concretos pactados no son condición general sino particular (folio 14). Sustentaba la solicitud de declaración de nulidad en la infracción del Real Decreto 1/2007 - esto es, en la abusividad del pacto - con amparo en el artículo 85.6 de la norma citada e invocación de la Directiva 93/13/CE del CE de 5 de abril de 1993 en contratos celebrados con consumidores y la doctrina del TJUE que permite el control de oficio de las cláusulas abusivas por el órgano judicial sin necesidad de alegación por el consumidor.

Pero la normativa citada no es de aplicación al caso porque la descripción de hechos que resulta de la prueba practicada lo que revela es que no nos hallamos en presencia de una relación de consumo sino ante un contrato entre profesionales, por lo que no es de aplicación al caso la normativa protectora de las relaciones entre profesionales y consumidores. El hecho de que la garante sea una persona física no altera la naturaleza mercantil del contrato, ni permite la aplicación al caso de la normativa tuitiva que se solicita por la recurrente.

Y concluimos con el magistrado 'a quo' - tal y como queda razonado en el Fundamento Jurídico Segundo, que no nos hallamos en presencia de una condición general de la contratación (folio 159 de las actuaciones) y de haberlo sido, el examen de abusividad pretendido tampoco puede prosperar pues como ya se ha expresado, la actora no ostenta la cualidad de consumidora que se atribuye al haberse otorgado el préstamo a favor de una entidad mercantil de la que ella era su administradora y para una finalidad claramente empresarial como es la relativa a la propia instalación del negocio de vehículos objeto de la actividad de la prestataria GENERAL TRUCKS AND CARS SL. El criterio expresado es conforme con el apreciado por otras Audiencias Provinciales y así, la Audiencia de Granada (Sección 3ª) declara en Sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: SAP GR 1620/2014 - Pte. Sra Aguado Maestro) que ' el fiador de un prestatario no consumidor carece de la protección 'ad hoc' de las leyes a él dirigidas. Así en el auto dictado por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 21 de febrero de 2014 (rec. 64/2014), reiterando el criterio expresado en muchos otros (auto de 25 de octubre de 2013, 5 de abril de 2013, rec. nº 14/13; de 17 de abril de 2013, rec. nº 34/13), donde excluimos la condición de consumidor al fiador o avalista cuando el prestatario es una sociedad y se le ha concedido el préstamo en el ejercicio de su actividad empresarial.' Y añade ' La financiación buscada por la sociedad prestataria, razón por la que se suscribe el contrato de préstamo garantizado con hipoteca con un bien propiedad de la entidad mercantil, excluye la condición de consumidores del avalista dada la naturaleza de obligación accesoria de la fianza respecto al contrato principal y así se recoge por el TS en la sentencia de 8 de julio de 2014 (Recurso: 2378/2012 )'

Finalmente no cabe acoger las alegaciones que formula en orden a la vulneración de sus derechos constitucionales o a la inaplicación de la doctrina del TJUE pues resulta de lo actuado que intentado recurso de amparo inconstitucional le fue inadmitido por la 'manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo' y como se ha indicado anteriormente no cabe apreciar la inaplicación de la doctrina del TJUE cuando ésta no es de aplicación por no ostentar la cualidad que justifica la misma, ya que para invocar eficazmente la existencia de cláusulas abusivas se precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor (STJUE en Sentencias de 14 de marzo de 2013 y 17 de julio de 2014, en las que al interpretar la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se está refiriendo al consumidor como deudor ejecutado'.

No cabe tampoco la estimación de la pretensión subsidiaria de moderación del tipo de interés conforme al artículo 19.4 de la Ley 7/1995 , no aplicable al caso.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Finalmente, la desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente (398 de la LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la D.A.15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación de DOÑA Miriam contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 21 de noviembre de 2014 , que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas de la apelación y la declaración de la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.