Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 226/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-13/000131

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.2-2013/0000131

A.p.ordinario L2 226/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 61/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CECOSA SUPERMERCADOS SOCIEDAD LIMITADA

Procurador/a / Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a / Abokatua:THAIS JUANGARCIA URMENETA

Recurrido/a / Errekurritua: EN-GU INVERSIONES SOCIEDAD LIMITADA

Procurador/a / Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a / Abokatua:GANDARILL GONZALEZ DE LA PEÑA GUTIERREZ DE

SENTENCIA Nº: 217/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 11 de noviembre de 2015.

Vistos por laSección Quintade esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos dejuicio Ordinario nº 61/2013seguidos en primera instancia ante el Juzgado dePrimera Instancia e Instrucción nº 1 de Durangoy del que son partes como demandanteEN-GU INVERSIONES SOCIEDAD LIMITADA, representado por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra y dirigido por el Letrado D. Jesus González de la Peña y Gutierrez de Gandarilla, y como demandadoCECOSASUPERMERCADOS SOCIEDAD LIMITADA, representado por la Procuradora Dª Elena Astigarraga Albistegui y dirigido por la Letrada Dª Thais Juangarcia Urmeneta, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 19 de febrero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui en nombre y representación de EN GU-INVERSIONES S.L. frente a CECOSA SUPERMERCADOS S.L.:

- Se declara que la demandada 'Cecosa Supermercados S.L.' ha incumplido su obligación de efectuar cumplido pago a 'En-gu Inversiones S.L.' de las mensualidades de canon pactadas, pacto cuya eficacia ha sido declarada por sentencia firme de 14 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Algeciras , autos de juicio ordinario 2007/2008, devengadas desde el mes de julio de 2010 hasta el mes de junio de 2012, fecha de esta demanda, ambos inclusive.

- Se condena a la demandada:

1º) A pagar a 'En-gu Inversiones S.L.' la suma de quinientos sesenta y seis mil cuatrocientos euros (566.400 Â?) correspondientes al canon de las 24 mensualidades impagadas, comprendidas entre los meses de julio de 2010 hasta el de junio de 2012, ambos inclusive.

2º) A pagar a 'En-gu Inversiones S.L.' la suma de ciento diecinueve mil ochocientos euros (119.800Â?) correspondiente al importe de las mensualidades devengadas desde el inicio del presente proceso hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública de cesión del derecho de superficie el 13/11/12.

3º) A pagar a 'En-gu Inversiones S.L.' los intereses de demora desde el 6 de julio de 2010, fecha en que se produjo el primer impago de las mensualidades que se reclaman con base en la obligación declarada en la sentencia de 14 de junio de 2010 .

- Se imponen las costas a la demandada y se declara la temeridad de la misma al litigar.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CECOSA SUPERMERCADOS S.L.U.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la demandada CECOSA SUPERMERCADOS S.L.U. frente a la sentencia apelada, estimatoria de la demanda deducida de adverso en reclamación de cantidad, aduciendo en su primer motivo de recurso errónea la valoración probatoria en la primera instancia al no haberse atendido por la juzgadora a quo al informe pericial del Sr. Obdulio , con base al cual sostiene la apelante carente de causa el contrato que sustenta la pretensión actora; a lo que añade la desproporción existente entre las cantidades peticionadas por la demandante en concepto de canon por el derecho de superficie de que se trata, el que excede en casi cinco veces el importe establecido en la valoración realizada por la tasadora oficial TINSA. Subsidiariamente a lo anterior sostiene también errónea la determinación de la cuantía adeudada al haberse incluido el canon correspondiente al mes de noviembre de 2012 a pesar de que el día 13 de dicho mes y año fue otorgada la correspondiente escritura pública de constitución del derecho de superficie. Y, finalmente impugna la declaración de temeridad que se ha dado en la sentencia de primera instancia a los efectos de costas procesales, afirmando que la misma no se ha justificado y que esta parte ha actuado única y exclusivamente en defensa de sus legítimos intereses. Solicita por todo ello se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se desestime íntegramente la demanda interpuesta por EN-GU INVERSIONES S.L. con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.-La acción en reclamación de cantidad deducida en la demanda se sustenta en el contrato de promesa bilateral de constitución y cesión del derecho real de superficie sobre la parcela NUM000 del Plan Parcial de Ordenación Urbana, Sector S-1 La Vega, del término municipal de Tarifa, de fecha 9 de mayo de 2007, con su modificación de 1 de junio de 2007 y pacto verbal alcanzado entre las partes contratantes en el mes de enero de 2008, por el que se obligó UNIÓN DE DETALLISTAS DE ALIMENTACIÓN DEL MEDIODÍA Y ARAGÓN S.A. ( UDAMA, S.A. ) - de la que es sucesora a título universal en virtud de absorción CECOSA SUPERMERCADOS S.L.U. - a satisfacer a EN-GU INVERSIONES S.L. mensualmente desde febrero de 2008 la suma, IVA incluido, de 23.200 euros por la cesión del derecho de superficie que se habría de constituir; pactos todos ellos cuya validez y eficacia ha sido declarada, entre otros pronunciamientos, en sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Algeciras ( Cádiz ) el día 14 de junio de 2010.

Se reclama en esta litis el canon impagado correspondiente a las mensualidades de julio de 2010 hasta el mes de junio de 2012, en que se interpuso la demanda, y las que se devenguen hasta el otorgamiento de la escritura pública de constitución y cesión del derecho real de superficie a que venía obligada la demandada en virtud también de la sentencia antedicha, otorgamiento que ha tenido lugar en el curso del proceso, concretamente el día 13 de noviembre de 2012, habiéndose así cuantificado en la sentencia debatida las cantidades adeudadas en concepto de principal en un total de 686.200 euros con condena a su pago a la demandada en los términos que ya han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución.

Pues bien, el primer motivo de recurso lo que pretende con base en el informe pericial emitido por Don. Obdulio , que se dice no valorado por la juzgadora a quo, es que el contrato que nos ocupa resulta carente de causa al haberse frustrado ésta.

Se afirma en el sentido antedicho que siendo el fin perseguido en el contrato la construcción y explotación por parte de la futura superficiaria ( CECOSA SUPERMERCADOS S.L.U. ) de un establecimiento comercial con destino a supermercado con parking en sótano como resulta de su propio clausulado ( Cláusulas Tercera y Séptima ), ocurre que las licencias de obra y construcción concedidas al efecto por el Ayuntamiento de Tarifa han sido recurridas habiéndose interpuesto contra las mismas sendos recursos contencioso-administrativos que actualmente se están tramitando de forma acumulada ante el Juzgado de Contencioso-Administrativo nº 1 de Algeciras bajo el número de autos 166/2009, en los que Don. Obdulio ha emitido el informe de referencia concluyendo, entre otras, que es totalmente inviable la implantación del uso comercial de venta al por menor con carácter de uso fundamental y exclusivo sobre la parcela NUM000 de la manzana 4 del Sector S-1 ' La Vega ', no pudiendo según este dictamen ser alcanzado el fin perseguido en el contrato debido a que la situación urbanística de la parcela impide llevar a cabo la construcción del edificio proyectado y para el que se concede el derecho de superficie.

Sin embargo, además de que, como opone la parte apelada, el informe Don. Obdulio fue rechazado en el acto de audiencia previa como medio de prueba pese a que no se desglosara el documento, y al soporte audiovisual que recoge dicho acto nos remitimos, en absoluto el mismo es concluyente en el sentido pretendido por la apelante no habiendo recaído sentencia en el procedimiento indicado, cuyos pronunciamientos no cabe aquí adelantar, siendo por demás que ya en la anteriormente mencionada sentencia firme de dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Algeciras ( Cádiz ) el día 14 de junio de 2010 se ponderó ( Fundamento de Derecho Cuarto ) la existencia de tal procedimiento contencioso administrativo ( expresamente mencionado en su Fundamento de Derecho Tercero, punto 7 ), pese a lo cual se declaró la eficacia y validez de la contratación que nos ocupa, habiéndose indicado a la parte ahora recurrente para el hipotético supuesto de que la resolución final que pusiera fin a dicho procedimiento resultara en su caso contraria a sus intereses, la posibilidad de que pudiera instar la resolución del contrato de acuerdo con los términos literales de la regla 2.2 de su cláusula 7ª, lo que no cabe aquí sino reiterar. Estas alegaciones deben por consiguiente ser desestimadas.

TERCERO.-Al hilo de lo anterior y en el mismo motivo de recurso introduce la apelante cuestión al precio, canon pactado, la que tampoco ha de prosperar al haberse de estar a la tantas veces señalada eficacia declarada del contrato además de al principio de libertad de pacto ( artículo 1255 del Código Civil ), teniendo reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, así entre otras SSTS de 25 de abril de 1981 , 16 de septiembre de 1991 y 3 de febrero de 1992 y 24 de febrero de 1993 , que no resulta indispensable a la validez del contrato la existencia de exacta adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero valor de la cosa enajenada.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la impugnación a la cuantía que como adeudada ha sido determinada en la primera instancia.

Pretende la parte la improcedencia del abono del canon correspondiente al mes de noviembre de 2012 al haber sido otorgada escritura pública de constitución del derecho de superficie el día 13 de dicho mes y año, obviando, frente a lo razonado en la sentencia apelada, que según pacto el canon se devenga por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, lo que así quedó establecido en la cláusula cuarta del contrato; de tal manera que a la fecha del otorgamiento de escritura dicho canon ya se había devengado siendo exigible a esta parte.

QUINTO.-Por último y en relación a la declaración de temeridad a los efectos de costas procesales, ésta ha de entenderse como actuación procesal basada en la conciencia de la injusticia de la acción o de la oposición ( STS de 13 de noviembre de 1998 ), identificándose, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 con cita de SAP de Madrid de 18 de septiembre de 2007 , con una forma aventurada o aviesa de litigar, actuando, al interponer u oponerse a la demanda, con una falta elemental de prudencia y sin presentar la diligencia debida que, de haberse prestado le habría permitido conocer que no le asistía la razón. Matizándose en SAP de Barcelona de 27 de marzo de 2007 que debe venir referida al litigio concreto y entenderse como una actuación dolosa, mantener una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, o culposa, sostener la pretensión injusta por un litigante que hubiera podido saberlo indagando con más diligencia sobre los fundamentos de su pretensión y de su falta de razón, sentido éste en que también se pronuncian SAP de Toledo de 18 de octubre de 1999 , SAP de Burgos de 21 de septiembre de 1999 y SAP de Madrid de 14 de diciembre de 2006 , que cita las anteriores.

En el supuesto concreto que aquí se analiza la sentencia apelada declara la temeridad de esta demandada en la conducta procesal de la misma, la que es descrita y seriamente cuestionada en su Fundamento de Derecho Tercero a que expresamente nos remitimos; siendo criterio de temeridad aquí concurrente que compartimos porque esta parte ha causado oposición con una carencia de fundamento que había de serle evidente, actuando manifiestamente en contra de lo sentenciado en una resolución firme que se ha obstinado en ignorar reproduciendo, tal y como se pondera por la juzgadora a quo, los argumentos que empleó en proceso anterior y le fueron allí desestimados, llegando incluso a instar por vía reconvencional, luego desistida, la devolución de las cantidades que ya había abonado en virtud de la sentencia firme y posteriores actos de ejecución, habiendo ocasionado con todo ello a la contraparte un perjuicio injustificado; por lo que igualmente ha de ser desestimado este motivo de recurso.

SEXTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CECOSA SUPERMERCADOS S.L.U. contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 61/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 022615. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.