Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 131/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00217/2015

SENTENCIA Nº 217/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil quince.

En nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 389/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 131/2015, en los que aparece como parte apelante-demandada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, asistido por el Letrado D. ILARIA FONI; y como parte apelada-demandante, Raimundo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO NAVARRO MARTINEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 15 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que con parcial estimación de la demanda interpuesta debo condenar y condeno a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA a que pague a Raimundo la cantidad de 72.000 euros, con sus intereses legales desde demanda, pero contra dicho pago deberán titularizarse las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a favor de la demandada, que asumirá los costes de transmisión. No se impone condena en costas, por lo que cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 11 de mayo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El demandante, cliente de la entidad demandada, suscribió con ésta desde el año 2004 una serie de productos (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, bonos y Fondos de Inversión). En su demanda alega falta de información y desconocimiento -por tanto- de los riesgos inherentes a tales productos. Si bien dichos productos funcionaron normalmente hasta 2012, el mercado secundario se paralizó, se bloqueó, de tal manera que no se podían vender aquéllos productos, configurándose así una situación perjudicial y de cuya posibilidad (riesgo) no fue nunca informado.

Por lo cual solicita con carácter subsidiario la nulidad, anulabilidad, resolución o indemnización de los perjuicios de ellos derivados.

La Caja demandada se opone. Alega caducidad. Y, en su defecto, considera que el cliente ha sido en todo momento informado. Ha hecho y suscrito otras operaciones iguales. En todo caso, la documentación que se le entregaba recogía la advertencia de riesgos (trípticos, órdenes de compra, etc). Si bien no se le hizo el test de conveniencia cuando entro en vigor la Directiva MIFID, sí firmó el contrato básico MIFID. Los productos carecen de cláusulas abusivas. Y, por fin, con carácter subsidiario, entiende que en la posible indemnización o consecuencias de la nulidad habría que tener en cuenta los intereses percibidos por el demandante por los productos que pretende anular o resolver.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Considera que no hubo la información que exige la legislación específica y condena a la demandada a indemnizar al actor, ex Art. 1101 C.c ., en la cuantía del valor de las participaciones y obligaciones que aún le restan en su poder. Es decir, 66.000 y 6.000 euros, respectivamente (72.000 euros). En contrapartida dichas participaciones y obligaciones deberán de titularizarse a favor de la Caja.

TERCERO.-Recurre ésta. Insiste en que fue informado debidamente. La documentación que se le entregó así lo demuestra. El error no es excusable, puede conocer los riesgos empleando una diligencia media. Si no leyó los contratos que firmó la consecuencia sólo a él serán imputables. Por fin, subsidiariamente, considera incorrectamente aplicado el Art. 1303 C.c . pues el cliente habría de devolver los intereses recibidos por las participaciones que se anulan.

CUARTO.-Participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.-

Tanto aquéllas como éstas están contempladas como productos de alto riesgo y complejos. Las participaciones preferentes son un producto híbrido y de deuda ultra subordinada. Tienen una parte de renta fija y otra de renta variable. Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada. Su liquidez es limitada, porque no siempre es fácil deshacerse de la inversión, pudiendo perderse el capital invertido. En caso de insolvencia del emisor, a pesar de llamarse 'preferentes', se sitúan a efectos de recuperación de sus Créditos por detrás de todos los acreedores, excepto los accionistas.

Las Obligaciones subordinadas, en una primera aproximación se podría decir que son productos de renta fija a largo plazo, que pueden contar con una alta rentabilidad, pero también con un alto riesgo y una baja liquidez, ya que no es un depósito y, por tanto, no están garantizados por el banco emisor. Tienen una fecha de emisión y una de cierre, cotizando en un mercado secundario. Por ello, si se quiere recuperar el dinero invertido antes de acabar el plazo, hay que venderlo en ese mercado, con altas posibilidades de perder parte del capital. No están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos y en caso de concurso de la entidad emisora, los tenedores de 'subordinadas' sólo estarían por delante de las participaciones preferentes y de las acciones. En España los bonos y las obligaciones son parecidos, salvo en la duración. Aquéllos por menos de 5 años y éstas por más de 5 años de duración.

QUINTO.-Se comprende, por tanto, que la información que ha de recibir el cliente ha de ser clara y exhaustiva, de tal manera que conozca los recovecos del producto, que puede ser muy beneficioso, pero que puede abocar a la pérdida del capital invertido. Que no es, por tanto, un plazo fijo.

SEXTO.-Es preciso tener en cuenta que este tipo de productos obedece fundamentalmente al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito,por lo que las exigencias de éstos frente a sus clientes se incrementan.

Así, este tribunal ha reiterado en cuanto a la legislación aplicable, (Ss- 187/14, de 9 de junio y 104/2015, de 2 de marzo), que 'Resulta evidente que un producto de alto riesgo y de no fácil comprensión para una persona no avezada en los mercados financieros exige una regulación específica que reequilibre las posiciones contractuales y precontractuales, compensando lo que el Tribunal Supremo ha venido en llamar la ' asimetría informativa'( S.T.S. Sala 1ª, Pleno de 20-1-2014 ).

Como recoge la sentencia apelada, ya el R.D. 629/93 , de 3 de mayo 'sobre normas de actuaciones en el mercado de valores y registros obligatorios', en su código de conducta (Anexo), establecía unas pautas muy claras. Así, debían las entidades financieras recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (art. 4) y 'deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art. 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de toda la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones, e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art. 5 Anexo)'

Sin duda, la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta a la legislación española a través de la ley del mercado de valores ( arts. 78 y siguientes), mediante reforma llevada a cabo por la ley 47/2007 , marca una pauta que implementa las exigencias de la entidad oferente; concretada por el R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Así, el genérico principio de 'negociar de buena fe' ('Each part must act in accordance with good faith and fair dealing': Principio de Derecho Europeo de Contratos), supone la necesidad de proporcionar a la otra parte información de manera comprensible y adecuada acerca de los aspectos fundamentales del negocio, sobre todo de los riesgos que comporta el producto financiero ( arts. 79 bis L.M .V.); explicación detallada de características, riesgos inherentes a ese instrumento, como de pérdida total de la inversión, volatilidad del mercado, etc. ( art. 64 R.D. 217/2008 de 15 de febrero ).

Asimismo, los test de conveniencia e idoneidad (este último cuando haya habido asesoramiento), constituyen una carga de la entidad financiera. Asesoramiento que -como matiza la S.T.J.U.E. de 30 de mayo de 2013, caso 'Genil 48 S.L.', existe, aplicando la Directiva 2006/73 , cuando la entidad financiera realiza una 'recomendación personalizada' al cliente ( S.T.S. 20 enero de 2014 ).

Obviamente, la carga de la prueba de la información realizada le corresponde al obligado a ella, ex Art. 217 LEC . Por una parte, porque no se puede exigir al cliente la acreditación de un hecho negativo. Y, por otra parte, porque -como dice la S.T.S. de 18-4-2013 .. 'La obligación de información que establece la normativa legal invocada... es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

SEPTIMO.-En el caso concreto, la prueba no ha demostrado que el actor hubiera recibido información alguna. El testigo, empleado de la Caja, Sr. Agustín , aunque lo conocía como cliente nunca actuó con aquél como comercializador de los productos (salvo, al parecer en las cédulas hipotecarias). Fue muy claro dicho testigo al afirmar que le explicó las dudas que planteó el cliente al final, cuando quería vender sus participaciones u obligaciones y no podía, debido al tipo de producto. Es decir, fue una explicación tardía, ante un inconveniente que -parece ser- el cliente no entendía. Y, por ende, que nadie le había expuesto.

OCTAVO.-En cuanto a la documentaciónque debía de poseer el cliente (órdenes de compra, trípticos, contratos), solo algunos están firmados por el cliente, lo que haría muy difícil judicialmente exigirle que tuviera un certero y minucioso conocimiento de su contenido. Pero aunque sí lo estuviera, también esta Sala se ha pronunciado al respecto. Su redacción estereotipada, con una grafía monocorde y sin tipos de letra que llamen la atención al cliente, no puede aceptarse como suficiente como para que un cliente 'Minorista' pueda inferir en una negociación plana, sin resalte alguno, cuál es el real contenido de las posibles consecuencias negativas del producto contratado. Así, Ss. T.s. 18-4-2014, 12-1-2015 y de esta Sección 5ª, 187/2014, de 9-6 y 104/15, de 2-3.

NOVENO.-La ausencia de tests, incluso en el periodo de exigencia, después de la modificación de la L.M.V., como consecuencia de la Directiva MIFID, no habla por sí sólo, pero sí es un dato relevante.

DECIMO.- Vicio en el consentimiento.-

'Reitera la jurisprudencia que la falta de información o información defectuosa o limitada no constituyen automáticamente la producción de un error invalidante en el consentimiento del cliente. Pero sí una presunción iuris tantumde desconocimiento o falta del conocimiento suficiente y necesario sobre el producto y sus riesgos asociados ( S.T.S. 20-1-2014 ).

La razón de todo ello es la 'asimetría informativa' y desproporción que existe entre la entidad comercializadora y el cliente. Por ello surge una normativa específica, protectora del inversor no experimentado. Conforme a ello -expone la reciente S.T.S. 387/14, de 8 de julio -, el cliente debe de ser informado con arreglo a la buena fe ( art. 7 C.c .), por lo que no basta que sea una información imparcial, clara y no engañosa, sino 'que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 7-9 bis L.M . V. 2 y 3 y 64 R.D. 217/2008 )'.

Como expone con claridad la S.T.S. 460/14 de 10-9 , 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta, no sólo porque sea exigencia, derivada de la buena fe, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores...'. Además recuerda esa misma sentencia del Alto Tribunal, el deber de información ha de cumplirse con la debida antelación ( art. 5 del Anexo del R.D. 629/1993 ), y 'en el marco de las negociaciones con el cliente' ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo).

'En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa' ( S.T.S. 460/14, de 10-9 )'

UNDECIMO.-En el caso que nos ocupa, la prueba (o la falta de prueba) revela que el actor careció de la información exigible para conocer y aceptar debidamente un producto de riesgo.

No resulta suficiente al respecto el alegato de que ya había operado antes con tales productos y que poseía un cierto volumen de operaciones de esta naturaleza. La S.T.S. de 12-1-2015 lo dice así claramente en su fundamento jurídico séptimo: ' El hecho... de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones... no la convierte tampoco en clienta experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto ... (esto) sólo puede indicar reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'

Por todo lo cual procede confirmar la existencia de vicio en el consentimiento.

DUODÉCIMO.-Ahora bien, la sentencia apelada concede al demandante una indemnización de daños y perjuicios que identifica con el valor de las participaciones y obligaciones que no ha podido vender por bloqueo del mercado secundario.

La demandada ya hizo constar en su contestación y reiteró en la Audiencia Previa que, en tal caso, el correcto equilibrio de la nulidad ( art. 1303 C.c .) supone el reintegro, o descuento, de lo que hubiese percibido el cliente por las participaciones cuya nulidad o resolución se pretende. Este tribunal ha resuelto supuestos de nulidad y de resolución, con los pertinentes reintegros (en el primer caso) y la consecuente matización (en el segundo). Así, S. 104/2015, de 2 de marzo.

Los perjuicios han de ser estrictamente los que traen causa del anómalo funcionamiento del producto, consecuencia de un defectuoso proceso de información.

Por tanto, al nominal de obligaciones y participaciones habrá que deducir los intereses percibidos por las 66 participaciones preferentes y las 6 obligaciones. Con el límite -obviamente- de que la compensación diera un resultado negativo para el actor. Por obvias razones derivadas del principio rogatorio.

Y no tratándose de un supuesto específico de nulidad, a la cantidad resultante habrá que aplicar los intereses legales desde la interpelación judicial ( arts. 1101 y 1108 C.C .).

DECIMOTERCERO.-Estimándose en este punto el recurso de apelación. Sin condena en costas, ex Art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A.U.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando la demanda interpuesta por la legal representación de D. Raimundo , debemos condenar a 'Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A.U.' a que indemnice al actor en la cantidad de 72.000 euros, menos los intereses percibidos por éste como titular de las 66 participaciones preferentes y las 6 obligaciones subordinadas. Con el límite de que la compensación diera un resultado negativo para el actor. A dicha cantidad resultante se le aplicarán los intereses legales desde la interpelación judicial. Asimismo, deberán titularizarse las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a favor de la demandada, que asumirá los costes de transmisión. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remitanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.