Sentencia Civil Nº 217/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 263/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00217/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000263 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 491/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº263/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Valle , representada por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Briso-Montiano y bajo la dirección de la Letrado Doña Laura Esperanza Menéndez Rodríguez, y como apeladas y demandadas VALENCIA LUSO IBÉRICA, AGENCIA SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS, S.L., representada por el Procurador Don Ignacio Díaz Tejuca y bajo la dirección del Letrado Don Álvaro Sorli Moure, y DOÑA Aurelia , como representante de 'CANGAS AVENTURA', representada por la Procuradora Doña Bárbara Estrada Marina y bajo la dirección de la Letrado Doña Laura María López Varona.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ordóñez Fernández en nombre y representación de Dª Valle contra Cangas Aventura en la persona de su legal representante Dª Aurelia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estrada Marina, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con falta de legitimación pasiva respecto de la demandada Valencia Luso Ibérica, Agencia de Suscripción, S.L., representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Díaz Tejuca. Con expresa imposición de costas a la demandante.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Valle , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Valle se promovió demanda de juicio ordinario frente a Cangas Aventura, en la persona de su legal representante Doña Aurelia , y frente a lo que denominó Compañía Aseguradora Valencia Luso Ibérica. Solicita la actora se dicte sentencia en la que, tras fijar la cuantía de la demanda como indeterminada 'por cuanto a falta de informe médico que nos establezca las secuelas que hayan podido quedar a la perjudicada no es posible fijar la indemnización', sean condenadas las demandadas como responsables de las lesiones y daños sufridos por la demandante, a abonar solidariamente la cantidad que se determinará en el momento procesal oportuno, actualizándose la cuantía con el IPC, más los intereses del art. 20 de la LCS .

Sostiene la actora que el día 31 de agosto de 2.012 acudió con el que en aquel momento era su novio, Don Benito , al parque Cangas Aventura, siendo ambos aficionados a este tipo de actividades lúdicas. Una vez allí, tras abonar el precio y recibir un resguardo acreditativo del pago realizado, pasaron a una cabaña próxima donde les colocaron el arnés y se les dio el material correspondiente, además de darles las debidas explicaciones sobre los circuitos, mostrando especial interés la demandante y su novio en realizar los que presentaban mayor dificultad. Previamente a la ejecución de las actividades, recibieron una clase práctica de funcionamiento del material a utilizar, haciendo ambos un circuito de prueba para comprobar los responsables del parque aventura que los mismos estaban capacitados para ello, convencimiento al que llegaron puesto que tanto la demandante como su novio realizaron las pruebas sin problema alguno. Según señala la actora el único inconveniente fue que las tirolinas no rodaron bien, 'ya que cuando rebotaban no rodaban bien por el cable, porque estaba excesivamente duro quedándote a mitad de camino sin posibilidad de moverse'. No obstante, debido a su experiencia en este tipo de parques la demandante y su novio optaron por agarrarse al cable y con las propias manos ir moviéndose lentamente hasta la llegada, con la dificultad que entraña. Pues bien, durante la realización de un circuito de tirolina de dificultad media la actora, que en ese momento iba acompañada por un monitor, lo que no siempre ocurría, se quedó parada a la mitad de recorrido debido a lo que afirma fue el mal estado de las tirolinas, comentando con el monitor esta cuestión, señalándole éste que cuando surgía el problema de la frenada existía una maniobra, que explicó, para poder seguir el trayecto, teniendo que coger a la actora puesto que Doña Valle estaba enganchada en el cable. No obstante ello, la demandante quiso hacer el último circuito yendo ella siempre delante de su novio y una vez que le quedaba la última tirolina se encontró con que no pudo sujetarse y rebotó, quedándose colgada antes de la mitad del camino, intentando moverse como había hecho en ocasiones anteriores en igual situación, pero como el cable estaba demasiado duro no pudo avanzar ni un metro, por lo cual afirma la actora haber procedido a pedir auxilio, no siendo escuchada y es entonces cuando su novio, que tampoco podía oírla y que iba detrás de ella, no la vio y comenzó el trayecto por esta última tirolina, observando la actora el pantalón de su novio, pero éste diversamente no vio a la demandante pensando que la misma había terminado el circuito, colisionando ambos en el aire bruscamente, siendo en ese momento cuando salieron los monitores de debajo del hórreo en el que se encontraban. Como consecuencia de estos hechos la actora sufrió lesiones, siendo curada primero en las instalaciones de Cangas Aventura, posteriormente en un ambulatorio del lugar donde se hospedaban y finalmente en el Hospital de Arriondas, regresando el día después al País Vasco, de donde procedían, donde acudió el 2 de septiembre al Hospital de Basurto siendo diagnosticada de cervicalgia, posteriormente el día 21 de octubre de 2.012 se le hizo a la actora una radiografía de la mano y los dedos y finalmente el día 9 de noviembre de 2.012 le quitaron definitivamente el yeso, emitiéndose un informe de alta donde se indica que se retira férula tras no apreciar lesión ósea aguda en radiografías, no siendo vista la paciente de nuevo en consultas de traumatología. Señala la actora que toda vez que resultó con lesiones reclama la indemnización por los perjuicios causados en función del baremo del RDLeg. 8/2004, de 29 de octubre. Con base en estos hechos, y con cita de los arts. 1.902 y siguientes del CC del art. 76 de la LCS y del RDLeg. 8/2004, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora se opuso Valencia Luso Ibérica, Agencia de Suscripción de Riesgos Sociedad Limitada alegando la existencia de una falta de legitimación pasiva, aportando como documento núm. 2 la póliza suscrita, en cuyas condiciones generales y concretamente en el apdo. 13º se dice (fol. 74) 'cualquier reclamación o circunstancia que pueda dar lugar a una reclamación será comunicada al corredor de seguros indicado en el apartado anterior, quien dará noticia de la misma al asegurador a través de Valencia Luso Ibérica Agencia de Suscripción de Seguros, S.L. Cualquier comunicación realizada al corredor surtirá los mismos efectos que si hubiere sido comunicada al asegurador'. Señalándose en el apartado anterior: apdo. 12: correduría de seguros: 'Cervera Asesores, Correduría de Seguros Avda. Alcalde Rovira Roebuck de 10 entlo. Lleida' y en el apdo. 14: 'Asegurador Gable Insurance AG', acotando con la Ley 26/2006 reguladora de las Agencias. Igualmente invoca esta demandada la falta de legitimación pasiva de Doña Aurelia y ello toda vez que se está demandando a Cangas Aventura, cuando la tomadura del seguro es Doña Aurelia . Por su parte compareció en autos y contestó la demanda la Sra. Aurelia , quien sostuvo que es ella la que regenta la empresa Cangas Aventura, alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al proceso Don Benito , que fuera novio de la actora, y se opuso por razones de fondo negando que el día 31 de agosto la actora estuviera en las instalaciones de Cangas Aventura, habiéndolo estado el día 30 de agosto según el libro de las visitas. En todo caso solicita la desestimación de la demanda por no serle imputable responsabilidad alguna.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Frente a su resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se muestra discrepante la apelante con la conclusión de la Juzgadora 'a quo', que aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva de Valencia Luso Ibérica Agencia de Suscripción Sociedad Limitada, basándose para ello en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, que en su disp. adic. tercera dispone: ' Redacción de este artículo vigente desde el 6 marzo 2011.

Agencias de suscripción.

1. Las actividades que lleven a cabo las agencias de suscripción de riesgos por cuenta y en representación de las entidades aseguradoras o reaseguradoras que cumplan los requisitos para operar legalmente en España se entenderán realizadas directamente por dichas entidades aseguradoras o reaseguradoras y no podrá considerarse que constituyen las actividades de mediación de seguros o de reaseguros privados, definidas en el artículo 2.1 de esta Ley.

2. En toda la documentación mercantil de las agencias de suscripción, deberán identificarse como tales y destacarse, además, la denominación de la entidad aseguradora o reaseguradora por cuenta de la que suscriben los contratos de seguro y en cuyo nombre y representación ejercen la actividad aseguradora.

3. Las entidades aseguradoras o reaseguradoras serán responsables frente a la Administración de las infracciones de la legislación de mediación y de seguros privados que hubieran cometido dichas agencias de suscripción en el ejercicio de sus actividades.

4. Las agencias de suscripción que pretendan suscribir riesgos o compromisos situados en España deberán comunicar a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, con carácter previo al inicio de su actividad en España, los poderes de representación otorgados por las entidades aseguradoras para la suscripción de los contratos de seguro en nombre y por cuenta de las mismas, especificando además las actividades que dichas agencias van a realizar. También deberán comunicar la revocación de dicho apoderamiento.'.

La Juzgadora acota igualmente con la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados y concretamente con su art. 10 respecto a las obligaciones de terceros. Pues bien, en línea con lo argumentado por la Juzgadora 'a quo' respecto a la falta de legitimación pasiva de la entidad codemandada, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de febrero de 2.011 declara: ' Para facilitar la interpretación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 26/2006, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda ha llegado a emitir una serie de consideraciones tales como que 'la actividad de la agencia de suscripción (tanto en relación con la suscripción de contratos de seguro como respecto otras cuestiones incluidas en la actividad aseguradora) se entiende realizada directamente por la entidad aseguradora que le ha otorgado poderes, puesto que la agencia de suscripción actúa en nombre y por cuenta de dicha entidad, por lo que la entidad aseguradora es íntegramente responsable de la actividad desarrollada por la agencia de suscripción', y que 'La agencia de suscripción realiza sus actividades en los términos establecidos en el poder que le concede la entidad aseguradora, el cual suele permitirle tarificar riesgos, admitir o no la suscripción de los mismos, emitir pólizas, cobrar primas y pagar siniestros hasta determinada cuantía. Toda esta actividad se realiza en el marco de esa relación mercantil y, por tanto, con las consecuencias en términos de responsabilidad que las normas mercantiles establecen al efecto. No obstante, en todo caso el riesgo es siempre asumido por la entidad aseguradora pues es ella quién tiene autorización administrativa para cubrirlo'. A lo expuesto no empece, contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, que la entidad codemandada en el poder que adjunta con la contestación a la demanda se disponga que su objeto social lo constituya: ' la representación de entidades aseguradoras, reaseguradoras, de seguros y reaseguros extranjeras en los términos en que se autorice y dentro del ámbito territorial tanto de la UE como de terceros países, en el que dichas entidades estén legalmente autorizadas para operar, coordinando los medios necesarios para el ejercicio de la asesoría legal, defensa judicial y extrajudicial, por cualquier medio establecido en toda clase de materias, de aquellas personas tanto físicas como jurídicas que así lo soliciten y autoricen, pudiendo también proceder a la gestión, no ya la canalización de la contratación de empresas que ofrezcan dichos serviciosde asesoría legal, defensa jurídica y la gestión de cobro', no constando, contrariamente a lo que manifiesta la apelante, que la entidad codemandada comparezca como representante de la aseguradora, lo que es puesto de manifiesto por la apelada codemandada, quien señala que se trata exclusivamente, el documento que se acompaña con su contestación, de un poder general para pleitos en el que se consigna el objeto de la entidad mercantil codemandada.

En lo tocante al fondo del asunto, la apelante muestra su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo'. Diversamente la Sala, vista la grabación del juicio y examinado el resto de prueba obrante en autos, estima ajustada a derecho la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora 'a quo', habiendo resultado probado que tanto la actora como su novio eran personas que conocían el tipo de actividades que se desarrollaba en Cangas Aventura, igualmente consta acreditado que se les manifestó por personal del establecimiento las peculiaridades de los recorridos, optando la actora y su entonces novio por los trayectos que presentaban más dificultad, haciéndoles una prueba al respecto que los mismos superaron. No consta en modo alguno acreditado que las instalaciones presentaron deficiencias, por el contrario el novio de la actora no tuvo ningún problema en realizar los troyectos, evidenciando la prueba practicada que cuando Don Benito se lanzó a la tirolina en la que se encontraba frenada la actora, contravino las medidas de seguridad que se establecían en el libro del que ambos tuvieron conocimiento, y que obra en los autos, libro que ha de leerse cuando se firma la realización de la actividad dando los datos personales de los participantes; pues bien, en la misma parte del libro en el que consta a la derecha los nombres y Documentos Nacionales de Identidad de la demandante y de su novio, en la parte izquierda se establecen una serie de normas, concretamente en lo relativo a las tirolinas se dice: 'en las tirolinas sólo se permite una persona'. Se alega por la parte recurrente que no había monitores en el trayecto en el que ella quedó frenada, mas con independencia de que se le advirtió que esa posibilidad de frenada era factible y se indicó como debería resolver esa dificultad de presentarse la misma, lo que no puede pretenderse es que haya un monitor por cada persona que se encuentre participando en las actividades, y en el libro que se aportó a los autos se señala 'Esta actividad no se realiza con monitor. Los monitores velan por la seguridad desde el suelo', añadiéndose que 'se aceptan la totalidad de las cláusulas del presente reglamento'. Constando por declaración de Don Benito que llegó a donde estaban ellos el monitor, pero después de dicha colisión. A ello ha de añadirse que, según explicaron los testigos, es perfectamente visible la existencia de la persona frenada para quien se dispone a realizar ese trayecto, por lo que Don Benito no debió lanzarse a la tirolina ante la presencia de su novia en la misma y si bien este testigo manifestó no haberla visto, ello no se compadece con la declaración de la demandante que manifestó haber visto el pantalón de su novio y desde luego la aseveración de ese testigo es contradicha por los dos empleados de Cangas Aventuras, que declararon en autos y que sostuvieron que la supuesta falta de visibilidad es imposible. En suma, a juicio de la Sala, la Juzgadora de primera instancia llevó a cabo una correcta valoración de la prueba práctica, por lo que el recurso ha de ser rechazado.

A lo anteriormente expuesto aún habría de añadirse que en el suplico del recurso de apelación, como ocurriera con la demanda, se solicita que en ejecución de sentencia, de conformidad con el informe de sanidad que constan en autos y partiendo, cosa que no se establecía en la demanda, de la existencia de 70 días impeditivos más el factor de corrección del 10%, se fije la cuantía de la indemnización, petición que, como ocurriera con la que se efectúa en la demanda, contradice lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC , en el que se señala: ' 1. Cuando se reclame un juicio el pago de una cantidad de dinero determinado o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a los cuales se debe efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'. Pues bien, en el presente caso basta examinar la demanda para observar que el suplico contraviene expresamente lo dispuesto en el precepto referido, no señalándose el importe de la cuantía de la reclamación, que posteriormente, de forma extemporánea, se fijó en 4.358,20 €, lo que dio lugar al auto de la Juzgadora 'a quo' de 11 de febrero de 2.016 en el que, tras citar el art. 253.1 de la LEC así como los arts. 254 y 255 de la misma Ley Procesal , se concluye desestimando la petición de la actora de cambiar la cuantía que se había fijado en la demanda como indeterminada a la interesada de 4.358,20 €, que además suponía el cambio de procedimiento. Pues bien, en el escrito de interposición del recurso vuelve a interesarse que se deje la determinación de la cuantía a la fase de ejecución, esta vez dando una serie de datos que no se dieron en el momento procesal de la demanda, lo que no resulta comprensible si se tiene en cuenta la fecha en la que ocurrieron los hechos, en agosto de 2.012, y que la demanda se presentó 9 de noviembre de 2.013. Y en este sentido el TS, en la sentencia de 17 de abril de 2.015 , declaró: ' Lo que se discute es la posibilidad de que en ejercicio de esta acción, se impida una cuantificación posterior del daño, 'por la gran dificultad, sino imposibilidad de hacerlo en la demanda', como sucede en este caso. Y es evidente que ninguna diferencia de trato hemos de dar, dice la sentencia recurrida, 'al aplicar el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil , según se trate de la exigencia por el tercero perjudicado de la prestación resarcitoria por el hecho ilícito al asegurado, causante del daño, o al asegurador'.

Como ninguna diferencia encontramos tampoco con el hecho de que en esa doble fase que resulta de una pretensión resarcitoría ejercitada contra la aseguradora: una previa, declarativa de la existencia de un daño cubierto por la aseguradora en virtud de la póliza en vigor del que es responsable el asegurado, y otra posterior de condena, una vez cuantificado el daño en la sentencia, la segunda se traslade a un juicio posterior por no haberse podido concretar el alcance de la indemnización debida al perjudicado, pues así lo autoriza el artículo 219 de la LEC ('se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades') y la jurisprudencia que lo interpreta.

Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 ( RJ 2012, 1785), RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio ( RJ 2012, 8602), 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero (RJ 2013, 1635 ) y 28 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7876), ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.

Pero es que, además, la parte recurrente parte de una premisa falsa a partir de la cual argumenta su tesis, como es la de que la pretensión formulada en la demanda no era exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar. Lo que se ejercita es una acción directa de condena al pago de una cantidad indemnizatoria por todos los daños y perjuicios sufridos por el menor, cuyo concreto importe deja a un juicio posterior, y lo que la sentencia hace es declarar, primero, la responsabilidad civil directa de la aseguradora, y después, condenarle a abonar los daños y perjuicios consiguientes,' cuya concreción y reclamación se efectuará, en su caso, en un pleito posterior'. En el presente caso noconcurre singularidad alguna.

TERCERO.-La desestimación del recurso, determina la condena en costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Valle contra la sentencia dictada en fecha quince de marzo de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.