Sentencia Civil Nº 217/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 141/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00217/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MLG

N.I.G. 33024 42 1 2015 0006448

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2015

Recurrente: CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA

Procurador: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Abogado:

Recurrido: Tatiana , Teodosio

Procurador: Mª REYES MUÑIZ PORCEL, Mª REYES MUÑIZ PORCEL

Abogado: PABLO DIAZ CARRERA, PABLO DIAZ CARRERA

SENTENCIA Nº 217/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2016, en los que aparece como parte apelante, CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representado por el Procurador de los tribunales, D. VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistido por el Abogado D. JESÚS RIESCO MILLA, y como parte apelada, DOÑA Tatiana y DON Teodosio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA Mª REYES MUÑIZ PORCEL, asistido por el Abogado D. PABLO DIAZ CARRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Teodosio , y Doña Tatiana , contra Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, DEBO DE DECLARAR: 1.- La nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo hipotecario que vincula a la partes de este procedimiento descrita en esta resolución relativa a la variabilidad de los tipos de interés, por la cual se establece un límite mínimo del 3% a las revisiones del tipo de interés. 2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario que vincula a las partes y a abonar a la actora, las cantidades cobradas al actor por la aplicación de la citada cláusula desde la publicación de la sentencia del TS de 9/5/2013 sobre esta misma materia. 3.- Con expresa condena en costas al demandado'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAIXA DÈXTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto se discute la transparencia y eficacia de la cláusula suelo pactada entre la entidad bancaria y la parte apelada, cuyos efectos se limitan a la restitución en exceso de los intereses desde el 9 de mayo de 2013, debiendo entrar en el análisis de los requisitos de transparencia de la mentada cláusula ya que las condiciones de incorporación se cumplen, como hemos dicho en sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2015 , en línea con el contenido de este control según la STS de 29 de abril de 2015 que atiende a una mera transparencia documental o gramatical y en este mismo sentido se pronuncia la STJUE de 30 de abril de 2014 ,a la vista de su claridad y sencillez gramatical, tal y como aparece redactada al folio 45 de las actuaciones en el que constata que hay un límite máximo del variabilidad de interés del 8% y uno mínimo del 3%, lo que es importante a los efectos de precisar que supera el control d e incorporación, sea o no el perfil d el demandante (licenciado en empresariales) el que se alega en el recurso, pero no supera el de transparencia en el sentido que veremos.

SEGUNDO.- En efecto, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 4 de diciembre de 2015 y conforme señala la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 , la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales (cláusulas suelo) provoca un 'desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor', objetivamente incompatible con las 'exigencias de la buena fe', consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, o como señala la ya citada STS de 29 de abril de 2015 ' un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento'....., y este deber es el incumplido por la parte sin que pueda invocar a su favor el perfil del consumidor, - ya que, ni se trata de una acción de anulabilidad por error la interesada y partimos de la inteligibilidad de la cláusula al examinar el control de incorporación-, cuando consta que la cláusula no es transparente y a su vez no se demuestra haberle facilitado al consumidor información sobre su existencia y eficacia en el contrato para valorar adecuadamente tal opción.

TERCERO.-La STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas.

Tal como hicimos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha. Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos. Así la STS de 9 de mayo de 2013 señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión, así señala que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'.

El control de transparencia, que es el que nos ocupa, debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.., ...añadiendo la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2015 que entendemos... que no se supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que los apelados pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante y la información adicional Fiber al incluirse como ya señalábamos ese tipo mínimo sin expresar claramente el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre otra serie de datos y sin destacar, además ambos elementos incorporados a la escritura son de la misma fecha de otorgamiento de la escritura, con lo que no puede deducirse la información previa que pudo suministrarse por los empleados de la entidad demandante y en cuanto a las posible simulaciones se falta a la verdad puesto que se fija una cuota media y mínima con tipos de euribor al 2,872 y 0,588, que nunca puede llegar a producirse dado el límite mínimo fijado en el 3,50 %....', escenario de simulaciones que no existe además en el caso enjuiciado. Este control en los términos expuestos viene precisado por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 que declara, que en relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio 44032/2012 ; 221/2013, de 11 de abril 45886/2013 y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no. Y añade debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, ..., que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente, concluyendo que no son transparentes las analizadas ero como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

CUARTO.- Así las cosas debe convenirse con la apelada en que la cuestionada no supera dicho control. La cláusula suelo techo en la escritura, no aparece destacada (pese a poner en negrita el límite máximo y mínimo de los intereses), y está embebida entre otras que no permiten que el consumidor se percate de su existencia. Menos aún de su importancia y eficacia económica, pues no obtiene tal información, como venimos diciendo, por la oferta vinculante (folio 266) donde aparece confundida con otras cláusulas y que no contemplan simulaciones ni se resalta tanto su existencia como la cláusula y lo que es más importante, su eficacia económica sin que existan simulaciones (que no puede acreditar la interesada testifical de sus empleados) o dato alguno que indique fuesen debidamente informados los demandantes de la existencia y eficacia de la estipulación cuestionada sin que la demora en la firma del contrato indique, como sostiene la entidad financiera, que la cláusula se negociase individualmente, razón por la cual a efectos de este control ha de entenderse predispuesta por la entidad en el sentido de la sentencia TRS de 23 de diciembre antes citada, requisitos que no se cumplen por la simple mención rituaria en la escritura de que se hallan conformes las partes con su contenido Sobre esta cuestión conviene recordar que la sentencia TS de 8 de septiembre de 2014 declara que al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia..., doctrina de la que resulta que podría cumplirse las exigencias de este control si se prueba que hubo una información específica del Notario deducida de la propia escritura que pueda indicar una concreta información al otorgante sobre la existencia de la cláusula y su efectividad en el préstamo contratado, supliendo así los defectos de información preexistentes. Sin embargo, aunque la escritura exprese haber suministrado información sobre concretos pactos, no deja de ser una mera cláusula de estilo, genérica, que no altera la conclusión anterior ni supone el plus que exige la sentencia de 8 de septiembre citada puesto que no se constata una información específica acerca de la existencia de la cláusula cuestionada y su eficacia en el concreto contrato que nos ocupa; razones todas ellas que obligan a la confirmación la apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, contra la Sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2015, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 615/15, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón , que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.