Sentencia Civil Nº 217/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 210/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00217/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento sobre modificación de medidas nº 527/2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 210/2.016.

S E N T E N C I A nº 217/2.016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 30 de junio de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelanteDOÑA Piedad ,representada por el Procurador Don José Bujosa Socías y asistida por el Letrado Don José Miguel Sintes Pujol; de otro, como demandante-apeladoDON Jesus Miguel ,representado por la Procuradora Doña María del Carmen Gayá Font y dirigido por la Letrada Doña Juana María Mercadal. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Gayá Font, actuando en nombre y representación de Don Jesus Miguel frente a Doña Piedad , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de medidas en relación a hijo común dictada por este Juzgado de Primera Instancia el día 6 de Mayo de dos mil nueve en el sentido que sigue:

1.- La patria potestad respecto del menor Fructuoso será compartida, lo que conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten al menor, éstas deban adoptarse de común acuerdo (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, cuestiones de ámbito religioso..).

2.- Se establece un sistema de custodia compartida del menor Fructuoso que se organizará del siguiente modo:

PERIODO LECTIVO.

El menor permanecerá con sus progenitores por semanas alternas, con intercambio el lunes a la entrada del centro escolar o a las 10 horas en el domicilio en que se encuentre, si el día fuera festivo, encargándose el progenitor al que le corresponda la semana entrante de su recogida.

PERIODO VACACIONAL.

Los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y verano) serán repartidos por mitades entre ambos progenitores, eligiendo el concreto periodo el padre los años pares y la madre los años impares.

Las vacaciones estivales (Julio y Agosto) se disfrutarán por semanas alternas.

3.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que lo tenga consigo.

4.- Los gastos escolares del menor Fructuoso se abonarán por mitades entre ambos progenitores.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

-Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

-Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

-Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

-En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el promotor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal deDOÑA Piedad se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito de fecha 18 de noviembre de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña María del Carmen Gayá Font, en representación deDON Jesus Miguel ,a través de escrito de fecha 21 de diciembre de 2.015. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación en su escrito presentado el 16 de diciembre de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Considera la parte apelante que la juzgadora ha cometido error en la valoración de la prueba y como primer argumento de su recurso asimila el caso enjuiciado con el resuelto por la S.T.S. de 9 de noviembre de 2.015 , subrayando que el Sr. Jesus Miguel nunca ha abonado la pensión alimenticia a la que está obligado y no lo ha hecho ni siquiera cuando ha tenido ocupación laboral.

Entendemos que la juzgadora no ha errado al ponderar los diversos elementos probatorios, si bien y en primer lugar, hemos de salir al paso de la analogía que pretende realizar la recurrente.

En la referida sentencia, el Tribunal Supremo confirma otra de esta Sección Cuarta que en modo alguno se refiere al régimen de guarda y custodia de los hijos, sino a la privación de la patria potestad. Además, en aquel caso no se valoró únicamente el impago de la pensión alimenticia, sino también el incumplimiento de otro deber igualmente esencial de la patria potestad, como es el relativo al régimen de visitas, al punto de que la falta de relación del padre con la hija había afectado muy seriamente la relación paterno filial. Por consiguiente, la base de la decisión del Tribunal Supremo fue la concurrencia de ambos incumplimientos, así como la reiteración y prolongación en el tiempo de los mismos, comportamiento del padre que supuso una dejación de funciones que incidía negativamente en las áreas afectiva y económica de la menor y que no se hallaba respaldado por causa justificada, por lo que confirmó la decisión de privar de la patria potestad al padre recordando la doctrina que ha venido siguiendo el alto Tribunal, conforme a la cual y citando su sentencia de 6 de junio de 2.014 ,'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

Como hemos dicho, en el presente supuesto no debemos decidir si privamos al padre de la patria potestad sobre su hijo, sino que nos hallamos en la tesitura de adoptar el régimen de guarda y custodia del menor que más pueda beneficiarle. Y en este punto coincidimos con la juzgadora de primera instancia, porque no encontramos actuaciones u omisiones protagonizadas por el apelado de la gravedad suficiente como para acordar que la guarda y custodia del menor Fructuoso siga siendo exclusiva de la madre. De hecho, no deja de resultar significativo que aunque no razone el cambio de criterio, el Ministerio Fiscal ha informado el recurso de apelación oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Ningún motivo válido asiste a la recurrente para afirmar que el impago de la pensión alimenticia por parte del padre y de forma reiterada le parece a la juzgadora'lo más normal del mundo'.Por el contrario, razona ésta dicha situación sin que sus concretos argumentos encuentren una respuesta específica en el escrito de recurso. Así, es en el fundamento jurídico tercero de la sentencia en el que se expresan los motivos que conducen a la juez de primer grado a instaurar la guarda y custodia compartida, respaldada en la doctrina general sobre aquélla expresada en el fundamento anterior de su sentencia.

En este punto, valoramos la ampliación de las visitas del menor con su padre, de forma que es muy similar el tiempo que permanece el niño junto con su padre y con su madre, lo cual supone una situación del todo favorable a la instauración del régimen de guarda y custodia compartida, máxime cuando tal ampliación no ha encontrado oposición por parte de la madre. Es cierto que la recurrente se esfuerza en razonar que el hijo común permanece por menor espacio de tiempo con su padre del que señala la sentencia y que parte de él lo hace con la abuela paterna, pero ello no empaña el hecho fundamental de que el hijo comparte con su padre y con la familia de éste periodos considerables de tiempo, como en el propio escrito de recurso se indica.

Como hemos adelantado, la juzgadora valora particularmente el impago de la pensión alimenticia por parte del padre y lo hace reconociendo la importancia de tal omisión pues, de acuerdo con la prueba practicada, indica que sería la única razón que llegaría a impedir en este caso la adopción de la guarda y custodia compartida. No obstante, descarta esa opción, pues pese a afirmar que ello es absolutamente reprochable, valora el hecho de que fue absuelto el Sr. Jesus Miguel por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca de delito de impago de pensiones, existiendo un segundo procedimiento criminal de la misma naturaleza en el que se ha abierto el juicio oral pero se desconoce la sentencia. Considera también el hecho de que el apelado ha obtenido permiso de trabajo y finaliza considerando que la guarda y custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor.

Pues bien, no se dan elementos para corregir la decisión de la juzgadora, puesto que si observamos la sentencia absolutoria de 28 de noviembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado nº 409/2.011, hoy firme, comprobamos que se relaciona en el apartado de hechos probados que desde el mes de marzo de 2.008 el Sr. Jesus Miguel ha efectuado pagos esporádicos e irregulares y por cantidades parciales de su prestación alimenticia para el hijo común, habiendo abonado hasta octubre de 2.011 la suma de 1.205 €. Por lo tanto, no puede sostenerse que el apelado no haya hecho pago alguno de la pensión alimenticia, sobre todo si se considera la declaración de la recurrente en aquel juicio penal y recogida por el juzgador, al haber afirmado que Don Jesus Miguel no ha incumplido totalmente su prestación alimenticia, sino que sus pagos han sido parciales e irregulares sin llegar prácticamente nunca a los 140 € mensuales establecidos. Es más, el documento manuscrito que se incorpora a autos, de 9 de diciembre de 2.011, cuya autora es Doña Piedad , pone de relieve que el Sr. Jesus Miguel ha abonado las cantidades que en concepto de pensión alimenticia para el hijo común adeudaba hasta esa fecha, ello sin perjuicio de que el apelado no haya cumplido con los pagos futuros a que se comprometió en ese mismo documento.

En relación con una segunda denuncia por delito de impago de pensiones, la juzgadora civil indica que no se conoce su resultado, tan solo que se ha abierto el juicio oral, de modo que a falta de posterior información, está vigente y favorece al Sr. Jesus Miguel el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

En consecuencia, aunque no puedan justificarse sin mayores consideraciones los impagos de la prestación alimenticia por parte del Sr. Jesus Miguel , la prueba practicada pone de relieve que los mismos no han sido absolutos ni han dependido de la negativa a su abono por parte del obligado, sino que se han debido más bien a la situación de irregularidad en España en que se ha mantenido y cuando ha conseguido regularizar su situación y obtener empleo arrastraba otras deudas que le dificultaban efectuar los pagos de la pensión alimenticia, a pesar de que consideramos que ésta debió ser fundamental en las prioridades de pago, aunque su falta de abono en este caso y dadas las circunstancias expuestas no reviste la gravedad necesaria para negar la guarda y custodia compartida, mucho menos cuando consta que el padre se preocupa por su hijo y tiene un amplio régimen de visitas.

Por último, cabe destacar que otras denuncias penales frente al Sr. Jesus Miguel planteadas por la apelante se han resuelto con sentencia absolutoria para el mismo. Así ocurre con las denuncias de 24 de mayo y de 11 de septiembre de 2.010, que dieron lugar respectivamente a los juicios de faltas nº 36 y nº 52/2.010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca, finalizados mediante sentencias nº 61/2.010, de 25 de mayo y nº 11/2.010, de 7 de octubre .

Por todo lo expuesto y acreditándose además que Don Jesus Miguel dispone de vivienda, aun cuando el contrato arrendaticio está a nombre de su hermana, se rechaza el recurso de apelación.

CUARTO.-Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones debatidas en este litigio, no procede hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Piedad , representada por el Procurador Don José Bujosa Socías, contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en todos sus extremos la mencionada resolución, sin que proceda imponer las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.