Sentencia Civil Nº 217/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 433/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 433/2015

Procedimiento ordinario núm. 775/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA nº 217/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cinco de mayo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 775/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cervera, rollo de Sala número 433/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA CAIXA, representada por la procuradora MªALBA RAZQUIN CARULLA y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Montserrat , representada por la procuradora MONTSERRAT XUCLA COMAS y defendida por la letrada ELISA VILALTA DE JUAN. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' FALLO

ESTIMANDOla demanda formulada por la procuradora Montserrat Xuclà Comas, en nombre y representación de Montserrat contra CATALUNYA BANC SA, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada suscritos entre las partes, en concreto los correspondientes a la 7ª emisión de deuda subordinada, celebrados el 22/11/2004, 29/11/2004 y 02/02/2005, y sus anexos y documentos complementarios, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con CONDENAa la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver a la actora el capital suscrito (51.000 euros), incrementado en el interés legal desde su entrega, así como las comisiones cargadas en la cuenta corriente de la demandante en relación con dichos contratos; y la actora deberá entregar el importe de la acciones recibidas en canje de tales títulos, con sus intereses legales desde la fecha de su venta y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementados en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA CAIXA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 5 de mayo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritos por la actora Sra Montserrat con Catalunya Banc, habiéndose apreciado error vicio en el consentimiento de carácter excusable. Los motivos de recurso de los que se sirve la parte apelante son: la naturaleza de la deuda subordinada; la ausencia de obligación de asesoramiento financiero; que se trata de títulos valores; la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria del error; la venta de las acciones al FGD y sus consecuencias; los intereses legales; y finalmente las costas ya que entiende que concurren dudas de derecho.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Empezando por el primero de los motivos de recurso y relativo a la naturaleza jurídica de los valores en discusión, no tenemos por mas que remitirnos a la reciente STS de 25 de febrero de 2016 dictada precisamente contra la ahora apelante y en donde se dice lo siguiente:

' 3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son

las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones se sitúan entre los años 2004 y 2005 y, por tanto, no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Ahora bien, ello no significa que la entidad no estuviera también obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

TERCERO.-Sentado lo anterior hay que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que la parte actora adquirió, mediante dos órdenes de compra los años 2004 y 2005 diferentes emisiones de deuda subordinada siendo que la documentación que al respecto consta en las actuaciones se limita a las ordenes de suscripción en donde se hace constar que se trata de un producto conservador. No consta test alguno de conveniencia ni documento alguno en donde se informe a los compradores del riesgo del producto en relación a la posible perdida de parte o de todo el capital. Se añade por la demandada una serie de fotocopias ilegibles, información fiscal que resulta irrelevante y un folleto informativo que dice haber entregado en su día a la suscriptora.

Por tanto, no consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar al actor en el momento de suscribir la deuda subordinada. De hecho ni tan solo ha declarado empleado alguno de la entidad bancaria por lo que no tenemos dato alguno al respecto. Solo se ha acreditado, a través de la documentación acreditativa de la aceptación de la oferta de canje de deuda subordinada por acciones de Catalunya Caixa SA y su posterior compra por el FGD. También ha quedado acreditado que la actora tenían la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC, tal y como consta en la documentación de su aceptación aportada por la demandada y emitida por ella misma.

El actor refiere en su demanda que las ordenes de compra las cursó en la oficina de Tàrrega de la que había sido cliente desde siempre, habiendo adquirido el producto por la confianza depositada en el personal de la oficina, que le aconsejaba comprar productos que ofrecían un rendimiento algo mayor que un depósito a plazo fijo, por lo que así lo hizo. Añade que el demandante no tenían ninguna formación ni experiencia en productos financieros contratando este producto confiando en las indicaciones y consejos del personal de la entidad, que siempre les indicó que podrían sacar sus ahorros cuando quisieran, y dada la relación existente jamás se dudó de que tal información fuese veraz ni se sospechó que les estuvieran colocando un producto complejo con los inconvenientes y riesgos que comporta.

La parte demandada afirmaba en su contestación que se limitó a comercializar el producto y que cumplió la legalidad vigente en cada momento en cuanto a la información que debía prestar a su cliente en las operaciones de adquisición. Sin embargo, las pruebas practicadas revelan lo contrario pues, al margen de lo ya dicho en cuanto a la inexistencia de prueba documental sobre la información precontractual prestada y sobre los documentos contractuales, resulta que la falta de declaración testifical del empleado de Catalunya Banc que comercializo el producto nos lleva a tener por validos los alegatos de la parte actora , esto es que el producto fue ofrecido por la entidad, que la demandante eran de perfil prudente, conservador y sin riesgo, que tenían estudios básicos, que confiaban en ellos y en la entidad y que firmaba lo que se le pedían.

Todo ello integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

' Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por los actores no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

A mayor abundamiento y en este apartado, hay que destacar que el hecho de que la Sra Montserrat hubiera contratado con anterioridad este producto no impide considerar que no tuvieran experiencia inversora en producto financiero complejo si no se acredita que en la contratación de aquella primera sí se le facilitó la información legalmente requerida. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que ' es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

CUARTO.-La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

Acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento no queda más que analizar cuales habrán de ser sus consecuencias. Y así, no cabe admitir la tesis de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto al considerar que la inversión del demandante no se habría revalorizado a ese ritmo y el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido sería bastante inferior al interés legal del dinero, debiendo evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en cuanto a la obligación de restitución por parte del demandante, lo cierto es que la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo relativo a la aplicación del interés legal y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente en el sentido que una vez declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con aplicación del art. 1.108 C.C ., volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

QUINTO.-En el último motivo de recurso aduce la recurrente que no procede imponer las costas de primera instancia al concurrir en el caso serias dudas de derecho, al existir distintos criterios en las Audiencias Provinciales sobre la caducidad de la acción en supuestos como el que nos ocupa.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, aunque nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, y entre ellas la de Lleida, es lo cierto que dicho problema no fue resuelto de forma definitiva por esta Sala hasta su Sentencia de 24 de julio de 2014 y por lo tanto después de que la demandada procediera a contestar su demanda. Dicho de otro modo, cuando la demandada alega la caducidad, esta Sala todavía no ha resuelto la excepción de caducidad, razón por la que la duda de derecho que se alega existe.

SEXTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de la entidad demandada no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas derivadas de este recurso ( art. 398-2 en relación con el art. 394-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera Instancia e instrucción número 2 de Cervera en los autos de Juicio Ordinario nº 775/2013, CONFIRMAMOSla misma en sus propios términos excepto en el extremo relativo a las costas de las que no efectuamos expresa declaración en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.