Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 230/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00217/2017
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2016 0002221
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2016
Recurrente: ELECTRICIDAD AGUA Y GAS SL
Procurador: LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES
Abogado: VIRGINIA RODRIGUEZ BARDAL
Recurrido: Ismael
Procurador: MANUEL ASTORGANO DE LA PUENTE
Abogado: MANUEL REGUEIRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº. 217/17
Iltmos/a. Sres/a.
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado .
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.-Magistrado
En León, a uno de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 242/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 230/2017, en
los que aparece como parte apelante, la entidad ELECTRICIDAD AGUA Y GAS SL, representada por el
Procurador D. LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES, asistido por la Abogada Dª. VIRGINIA RODRIGUEZ
BARDAL, y como parte apelada, D. Ismael , representado por el Procurador D. MANUEL ASTORGANO

DE LA PUENTE, asistido por el Abogado D. MANUEL REGUEIRO GARCIA, sobre reclamación de cantidad.,
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 7 de Ponferrada dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Alfonso Conde Álvarez, Procurador de los Tribunales y de la mercantil ELECTRICIDAD, AGUA Y GAS, S.L., defendidos por el Letrado D. Isaac Trapote Fernández, frente a Ismael , representado en juicio por el Procurador D. Manuel Ángel Astorgano de la Puente, y defendido por el Letrado D. Manuel Regueiro García y se condena a la parte demandada, a satisfacer a la parte actora la cantidad de mil doscientos cincuenta y tres euros con cincuenta y tres céntimos de euro (1.253,53 euros), más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 19/12/16 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 26/07/17 para deliberación.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda planteada por la representación de la entidad mercantil ELECTRICIDAD AGUA Y GAS S.L., se ejercita acción en reclamación de 68.212,69 euros, contra D. Ismael , en virtud de la cesión de crédito a su favor, realizada mediante contrato de cesión de créditos y reconocimiento de deuda de fecha 8 de marzo de 2016, por URBANIZADORA CAMPOLMAR, notificado a D. Ismael el 1 de abril de 2016, a quien la cedente, con fecha 7 de junio de 2010 vende un chalet, que se realizaría con las características básicas de los planos que se acompañan al contrato, actuando finalmente como constructora de la vivienda, la sociedad Urbanizadora Campolmar, y como promotor D. Ismael .

La cantidad que se reclama en la demanda, se fija en base a los siguientes conceptos, total contrato (precio acordado para el chalet) 190.000 euros, importe pagado 120.000 euros, partidas no ejecutadas 25.493,34 euros, mejoras realizadas, 23.706,69 euros. Por su parte el demandado sostiene que no adeuda nada a la cedente del crédito, sino que era ésta quien le adeudaba la cantidad de 4.484 euros que no reclama, partiendo de que el total contratado eran 190.000 euros, el importe pagado 132.000 euros, partidas no ejecutadas 52.732,06 euros, mejoras realizadas 13.315,34 euros, deficiencias existentes 23.067,08 euros, total menos 4.484 euros.

La sentencia de instancia, declara como cantidad adeudada por el demandado 1.253,53 euros, pronunciamiento con el que discrepa, tanto la entidad demandante quien formula recurso de apelación, como el demandado, quien también la impugna.



SEGUNDO.- Por ELECTRICIDAD AGUA Y GAS S.L., se impugnan los siguientes extremos de la sentencia que a continuación pasamos a analizar: a).- Cantidad abonada por D. Ismael a Urbanizadora Campolmar S.L.

Ambas partes en el procedimiento, coinciden en que el importe inicialmente pactado, como precio para el chalet, fue 190.000 euros con IVA incluido, y considerando probado la Juzgadora de instancia que el demandado ha abonado la cantidad de 120.000 euros en relación a dicho precio, adiciona a la referida cifra, el precio que entiende ha sido abonado a mayores por el solar, 24.000 euros, pronunciamiento que se impugna en el recurso, al estimar que es erróneo, en cuanto según se aduce, el precio del solar se encuentra incluido en los 120.000 euros abonados, al que se corresponden los dos primeros pagos efectuados por D. Ismael , por importe de 15.000 euros y 9.000 euros, cuya suma asciende a los 24.000 euros.

Ha de darse en este apartado la razón a la entidad recurrente, con el que incluso está de acuerdo la parte contraria, al admitir de forma expresa en la oposición al recurso, que efectivamente la sentencia descuenta dos veces el precio del solar, deduciéndose sin lugar a dudas del contrato de fecha 30 de noviembre de 2010, suscrito entre el representante legal de la entidad cedente y D. Ismael , que en el precio de los 190.000 euros, se encontraba incluido el precio de la parcela, que había sido vendida en escritura a parte a D. Ismael , al hacer constar' que de este importe total se descontara el importe recibido por la compraventa de la parcela', por lo que en este sentido ha de señalarse, que a los 120.000 euros que se fijan en principio, como pagados por D. Ismael , no se pueden sumar, como se hace en la sentencia de instancia, otros 24.000 euros, como precio del solar, pues dicha cantidad abonada por el demandado, ya estaba incluida en la cantidad que se establece, como entregada a cuenta del precio total de la obra.

b).- Valoración de las partidas no ejecutadas por Urbanización Campolmar S.L.

No se cuestiona entre las partes, que la constructora no llego a finalizar la obra, quedando sin realizar una serie de partidas, que como se ha indicado, en la demanda se cifran en 25.493,34 euros, mientras que el demandado las fija en 52.732,06 euros.

La Juzgadora de instancia para establecer las partidas no realizadas toma como referencia el Anexo II, del informe que se acompaña a la demanda, realizado por el arquitecto técnico de la obra, discutiendo únicamente la entidad recurrente, la partida relativa albañilería y remates, que el citado arquitecto valoró alzadamente en 2.560 euros, mientras que la Juzgadora de instancia toma en consideración la valoración efectuada por la parte contraria, incrementándola en 60 euros, esto es 7.470 euros frente a los 7.410 euros señalados por la demandada.

En relación a este apartado, se dice en la sentencia recurrida, que la parte demandada determina factura a factura y con la testifical correspondiente, a cuanto han ascendido esos trabajos de remate y reparación de defectos, -documentos 7 a 21 de la contestación a la demanda-, concluyendo que ha conseguido acreditar el coste de las reparaciones y remates, mostrando la recurrente su disconformidad con dichas afirmaciones aduciendo que no se aporta ni una sola factura de los trabajos realizados. Para justificar dicha suma, junto con la contestación a la demanda, se ha aportado en efecto, un presupuesto por importe de 5.450 euros más IVA, documento 7, ratificado por el representante legal de la mercantil Obras Cua, obrante al folio 185 del procedimiento, y una serie de facturas emitidas por otras empresas a la mercantil Obras Cua S.L., facturas que si bien, no acreditan donde se han empleado dichos materiales, como se indica en el recurso, sin embargo, si puede considerarse que han sido empleados en la obra, pues como aclara el representante legal de dicha entidad, responden a la compra de material, fuera de presupuesto, porque, en principio conforme a lo acordado, iba ser adquirido por D. Ismael , y al no suministrárselas al mismo por los problemas que relatan tanto dicho representante, como el propio demandado y su pareja, termino por comprarlo directamente Obras Cua S.L. En el referido presupuesto, en el apartado Sexto, figura, que serán por cuenta del propietario los siguientes materiales: Azulejos y cerámicas necesarias para la realización de los trabajos, granitos necesarios para escalera y ventana, cristales de pavés, piedra para zócalos, los cuales, guardan relación con los que figuran en las expresadas facturas. Por el demandado se aportan, además dos recibos, uno por importe de 3.000 euros en el que figura 1ª entrega albañilería y otro por importe de 4.470 euros manuscritos, ratificados por el representante legal de Obras Cua S.L., quien dice haber percibido tales importes, en mano los 3.000 euros, y por medio de transferencia bancaria de 4.466 euros, la segunda de las cantidades, lo que a su vez se acredita con el documento nº 21 de los que se acompañan a la demanda, aunque haya una diferencia insignificante, de cuatro euros entre una y otra cantidad, por lo que aun siendo cierto que no consta transferencia de los 3.000 euros, y al margen de lo que señala, la ley 7/2012 de normas tributarias y materias antifraude, invocada por la parte recurrente, en torno a que ' No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes, intervinientes actúen en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros', cuando tampoco se ha acreditado si los 3.000 euros se entregaron de una sola vez, o mediante sucesivas entregas, a los fines que nos ocupan, se ha de considerar, que no existen motivos que realmente permitan poner en entredicho dicho recibo, ni para dudar, de que los recibos y la transferencia respondan a los pagos realmente realizados por el demandado en relación a la partida analizada, pero como quiera que la misma ha sido valorada en 60 euros más, que los señalados por la parte demandada en su contestación a la demanda, al folio 78 vuelta, ha de ser rebajada en dicha cantidad de 60 euros, es decir a 7.410 euros.

c).- Mejoras de materiales instalados con respecto a los presupuestados.

En la demandada se solicitaba una deducción por dicho concepto de 23.706,69 euros, mientras que la parte demandada reconocía únicamente en concepto de mejoras la cantidad de 13.192,61 euros, que es la que se fija finalmente en la sentencia, centrando sus discrepancias la entidad recurrente, en relación a la partida de electricidad que figura en el Anexo III del informe elaborado por el Arquitecto Técnico de la Obra D. Benigno , por importe de 792,50 euros, en cuanto se señala que los tres primeros conceptos: Colocación de 2 enchufes estancos de 16A para usos varios en terraza planta bajo cubierta, 57,50 euros, colocación de enchufe de 20A para lavavajillas en bodega, 30,00 euros, colocación de enchufe de 25A para horno y encimera en bodegas, 35,00 euros, no han sido cuestionados en la contestación a la demanda, y sin embargo en la sentencia se descuenta su importe. Pues bien, examinada la contestación a la demanda, al folio 79 vuelta del procedimiento, se dice en cuanto a la electricidad: 'Se valora la colocación de 4 enchufes de 25A en sótano 115 euros, un punto de luz empotrada en escalera de sótano 30 euros, y 5 puntos de luz con pantallas estancas en sótano en 525 euros, que no fueron colocados por Urbanización Campolmar S.L.', apreciándose que en efecto nada se dice en relación a los tres primeros conceptos por importe de 122,50 euros, estableciendo la Juzgadora que se deben descontar los 792,50 euros que suma toda la partida, al no haberse ejecutado la misma por Campolmar, pero como quiera que en efecto tiene razón la parte recurrente, cuando alega que la instalación de los tres primeros tipos de enchufes no ha sido impugnada, es evidente, que en dicha partida existe una diferencia de 122,50 euros, entre lo que reconoce el demandado y lo concedido en sentencia, por lo que su importe ha de ser fijado en la suma de 670 euros.

Se alega a su vez en el recurso, que sorprende que no se admitan las mejoras de pavimentos, habiéndose aportado los presupuestos facilitados por el suministrador, y no habiéndose negado su instalación, cuando únicamente se negaba que tales aumentos estuvieran justificados. El aumento del coste, en alicatados y pavimento, por supuestas mejoras de calidades se cifra por la recurrente, en 8.830,60 euros, denegando la Juzgadora de instancia dicha cantidad, o cualquier otra por dicho concepto, al entender que no se ha conseguido acreditar tal extremo. El representante legal de Urbanización Campolmar, señala al declarar como testigo en el juicio, que si hubo una mejora en cuanto que en el contrato estaba prevista la colocación de un gres de primera calidad, pero que el colocado es más caro porque es porcelanico y va sin juntas, que las piezas son más grandes y hay más perdidas, pero en el contrato de 30 de noviembre de 2010 suscrito entre el demandado y Urbanizadora Campolmar S.L., se especifica que 'el pavimento será de gres primera calidad, porcelanico, en cocina y salón, gres normal en baños, gres tipo rustico en bodega y en garaje', pero sin que figure un precio para dicho material, el cual es fijado por el representante de Urbanización Campolmar tanto en el juicio como en el escrito remitido al Juzgado, en 12 euros por metro cuadrado. En el contrato de obra, no figuran los precios de los materiales, pero si se especifican las calidades, como se ha indicado, por lo que no pudiendo considerarse demostrado, que las elegidas por D. Ismael , se aparten de las contratadas difícilmente se puede considerar que la sentencia de instancia resulte errónea en este apartado.

En cuanto a la modificación de la ventana de la cocina, se cuestiona que no se incluya como mejora la cantidad de 416,40 euros, cuando según se aduce, la parte demandada admite la modificación de dicha ventana, alegando que había sido un fallo en el proyecto y que la causa era que no podía abrirse por su tamaño, cuestión que no fue probada, pues como señala el arquitecto técnico de la obra al declarar en el juicio, no es que se tratara de un defecto del proyecto, sino que el propietario decidió que la quería de menor tamaño al proyectado, que era de 1,80, por lo que siendo una modificación que se hizo con posterioridad a la ventana inicialmente ejecutada, y por expresa voluntad del demandado, el importe de dicha modificación, 416,40 euros, ha de ser asumido por la propiedad.

d).- Defectos existentes en la obra: Se muestra en el recurso disconformidad no solo con la existencia de defectos, sino también con la valoración de los materiales efectuada por el perito de parte, entendiendo que no pueden tenerse en cuenta las cantidades incluidas en el citado informe, que suponen un valor de 23.067,08 euros. La determinación y valoración de los defectos constructivos, se ha acreditado con el informe emitido por el Arquitecto D. Isidoro , quien ha visitado la obra ha realizado catas para comprobar la colocación o ausencia de determinados materiales, como impermeabilizantes, aislantes térmicos, tal y como el mismo manifestó en el acto del juicio, y realizando un reportaje fotográfico donde se aprecian los defectos señalados, informe que ha sido tomado en consideración por la Juzgadora de instancia, al entender que no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba en contra.

Pero como quiera que en el recurso, se impugnan una serie de cuestiones en torno a los defectos reconocidos en la sentencia de instancia, pasamos al análisis de cada una de ellas, concretándose en las siguientes: 1).- Grietas en la fachada y medianera y 2) Grietas en la cara inferior del forjado. Se alega en relación a ambas partidas, que los precios aplicados por el perito son aleatorios, pues en la partida 02.06 puede observarse como el precio por metro cuadrado de pintura asciende a 9,44 euros, cuando en el proyecto, el precio de la pintura plástica a color era inferior a la mitad, es decir a 4,17 el metro cuadrado, y el de la pintura blanca de 2,53 euros el metro cuadrado, es decir un 73% más barata, y que lo mismo sucede con el precio del metro cuadrado de monocapa cotegran tasado en 21,12 euros por el perito, cantidad sustancialmente superior a la que consta en el presupuesto.

El perito constata la existencia de las grietas, señala los trabajos que hay que realizar para subsanar las mismas, picar todo el perímetro afectado por la patología, reparar la zona dar un mortero de resinado armado con malla de fibra y sobre el rematar con el mismo revestimiento monocapa también armado con malla de fibra, para terminar pintando con el mismo color del monocapa para que no haya diferencia de tono en el parámetro de fachada afectado por la reparación, y si bien es cierto que en la partida 02.05 fija el precio de la pintura a 9,44 euros m2, difícilmente se puede considerar que no se corresponda la pintura presupuestada con la aplicada a la vivienda, cuando lo que se trata es de igualar con la existente, y cuando los precios fijados en el presupuesto que figura en el proyecto de la obra, no son reales, como señalan tanto el perito judicial, como el perito de la parte demandada, y el arquitecto técnico de la obra, quienes explican, que son unos precios mínimos, que se fijan a efectos del Colegio de Arquitectos, y en relación con el menor importe, del visado del proyecto, y como se desprende del hecho de que la ejecución material de la obra según el proyecto, ascienda a 88.173,27 euros, que sumándole el 19% de gastos generales y beneficio industrial más el 8% de IVA, hace un total de 113.320,30 euros, mientras que el precio del contrato de ejecución de la obra, fue de 166.000 euros, lo que supone que entre el precio fijado en el presupuesto y el real hay aproximadamente una diferencia de un 46%, por otra parte tampoco se puede obviar, que los precios del contrato son del año 2010, mientras que los de reparación se fijan en el informe pericial de fecha 11 de julio de 2016, lo que a su vez incide en que el coste pueda ser más elevado, circunstancias todas ellas, que valoradas en conjunto, impiden concluir que los precios impugnados, no resulten razonables.

3).- Manchas en todos los pavimentos de gres porcelánico de terrazas exteriores.

Se argumenta que la partida relativa, a los pavimentos de la terraza de exterior no fue ejecutada en su totalidad por Urbanizadora Campolmar S.L., constando en el presupuesto de albañilería aportado como documento nº 7 de la demanda, trabajos terraza exterior, cambiar cerámicas acordadas en suelo exterior, rematar rodapiés de terraza, cambiar remate de aluminio en tejado, y que aun reconociendo el demandado, que el pavimento de la terraza no fue instalado en su totalidad por Urbanización Campolmar S.L., el perito atribuye las manchas, a todas las plaquetas, que están instaladas con la misma cola, que no es adecuada y se repercute toda la reparación a la constructora.

Pues bien, tiene razón la apelante, cuando considera que a la constructora únicamente se la podrá hacer responsable de las deficiencias que presenta el gres por ella colocado, no por el de toda la terraza, de modo que si tal y como se deduce de la documental aportado por el propio demandado, los metros por él adquiridos de plaqueta para la terraza fueron 6,75 m2, y si según se desprende de la valoración por el Perito Sr. Isidoro la superficie de las terrazas en las que había que cambiar la plaqueta era de 76,42 m2, proporcionalmente de dicha partida se ha de aminorar el coste relativo a la reparación de los referidos 6,75 metros, que no fueron colocados por Urbanizadora Campolmar S.L., incluido el coste de levantamiento de baldosas, gestión de residuos y contenedor para escombro.

En relación a la partida de aislamiento e impermeabilización, se dice, que en el proyecto se presupuesto un importe de 3.289,52 euros, y aunque se reconoció que parte del aislamiento si estaba correctamente instalado, a pesar de ello, se pretende descontar, para el aislamiento parcial de la vivienda, un importe superior al total presupuestado y facturado por la constructora de dicha partida, es decir 3.666,8 euros, pero si partimos del hecho anteriormente indicado de que los precios del proyecto no se corresponden con el coste real de la obra, sino que en relación al contrato de obra, suponen un 46% menos, y que la reparación que conlleva la colocación del aislante proyectado y no ejecutado finalmente en la obra, siempre implica un mayor coste, a lo que hay que unir que ahora hay que actuar con los precios de mercado actual, no se estima que haya razones para entender, en base a los argumentos esgrimidos por la recurrente, que dicha partida se encuentre valorada de más.

4).- Humedades por filtración en la chimenea de la bodega.

Se alega que dicho defecto, que se produce por incorrecto aislamiento, se trata de valorar a un importe muy superior al del valor de mercado que ambas partes acordaron. La realidad de las humedades ha quedado constatada por el informe pericial que venimos analizando, así como la necesidad de su subsanación, lo que se lograra, con la ejecución de la terraza de acuerdo con las especificaciones del proyecto, sin que se pueda considerar desvirtuado, que el coste que se fija en el mismo, no sea ajustado a los precios de mercado, vigentes al tiempo en el que se estableció el importe al que ascendía dicha reparación.

5).- Excesivo calor en la planta bajo cubierta, donde tienen los dormitorios de la vivienda.

Se dice en el recurso, que se atribuye a la falta de aislamiento, e incluso que se presupuesta un falso techo de pladur, que supone una mejora, teniendo en cuenta unos precios que no se corresponden con los pactados entre las partes, triplicando casi el precio facturado por la constructora. La concentración de calor según el perito Sr. Isidoro , se debe a que el aislamiento colocado, es insuficiente para garantizar el asilamiento exigido por la CTE para la zona climática Z1, siendo la solución propuesta por el perito según manifestó el mismo, la más económica, pues es necesario la realización de un falso techo de pladur para poder ocultar el material aislante que es preciso instalar sobre el forjado, ejecutando de este modo los aislamientos previstos en el proyecto. Por tanto si lo que se trata es de ajustar la ejecución del aislamiento a lo proyectado, y si la medida propuesta por el perito, no se ha desvirtuado que resulte desacertada ni que realmente suponga una mejora, sino el modo de solventar el problema dándole al mismo tiempo una solución que resulte estética, resulta inviable modificar lo dispuesto al respecto, en la sentencia apelada.

6).- De la excesiva temperatura en el vestidor bajo cubierta.

Se indica en el informe pericial, que se debe a la falta de persianas exteriores en la ventana velux, que eviten el efecto invernadero en verano, y que se deben desmontar las ventanas existentes y colocar la marca velux con persiana exterior, (una en el vestidor y otra en el baño). Las ventanas colocadas no son en efecto de la marca Velux, previsto en el proyecto de obra, pero son del modelo conocido como tal en el argot de la construcción, y de una calidad similar a las de la marca Velux, como se deduce de las manifestaciones de los peritos en el juicio, debiendo de tenerse en cuenta además que como sostiene, la entidad recurrente, existe una incongruencia en este punto, pues las persianas habían sido descontadas en la partida de trabajos pendientes de ejecutar 700 euros, al igual que las mosquiteras, (de las ventanas de arriba), de modo que si, se han descontado 700 euros por no haberse instalado persianas, más el importe correspondiente a las mosquiteras, no se puede incluir de nuevo, el coste de reponer de nuevo las dos ventanas con sus persianas y mosquiteras como se hace en la sentencia, debiendo concluirse por todo ello, que dicha partida incluida ventanas, persianas y mosquiteras, no puede ser valorada como defecto de ejecución.

7).- De las goteras en la cubierta en la zona del salón comedor.

En relación a dicha deficiencia, se dice en el informe pericial, que las goteras, se producen por la instalación, de los paneles solares, que han sido retirados, pero el perito no puede asegurar que dichas goteras se hayan producido a causa de la colocación de los paneles solares, o bien al retirar dichas placas por el promotor de la obra, pues cuando visito la obra, ya habían sido retiradas las placas solares, por lo que al no poder determinarse que tales goteras traigan causa directa de la causa, a la que se imputa en el informe pericial emitido por el Sr. Castellanos, debe darse la razón a la parte recurrente, sobre que no puede considerarse como un defecto de ejecución imputable a la constructora.

En consecuencia con lo anteriormente expuesto a la cantidad reconocida en el fallo de la sentencia recurrida, 1.253,53 euros, debe sumarse los 24.000 euros que se adicionaron de más en la sentencia por el precio del solar, lo 60 euros que se señalan a mayores en relación a la partida de albañilería y remates, los 122,50 en relación a la partida de electricidad que figura en el Anexo III, y los 416,40 euros por la mejora relativa a la reducción de ventana, lo que supone 25.852,43 euros, a lo que hay que agregar el importe en que han sido tasados los defectos que no se consideran ahora como tales, es decir, el coste relativo a la reposición de 6,75 metros de pavimentos de gres porcelánico de terrazas exteriores, incluido el coste de levantamiento de baldosas, gestión de residuos y contenedor para escombro, así como el relativo al de reposición de las ventanas velux, persianas y mosquitera de vestidor y baño y el de reparación de las goteras en la cubierta en la zona del salón comedor.



TERCERO.- Por la representación de D. Ismael se impugna a su vez la sentencia de instancia, en concreto, los dos siguientes pronunciamientos: a).- La no aceptación de la letra de cambio aportada como documento nº 2, con la contestación a la demanda, en la que figura como librador Acabados y Estructuras Aces SL., con vencimiento 12 de septiembre de 2011, por importe de 12.000 euros, que se entiende, debe ser considerada como parte del precio abonado por el demandado.

La citada letra de cambio fue aceptada por el demandado a favor de Acabados y Estructuras Aces S.L, por expresa indicación de Urbanizadora Campolmar SL., como reconoció en juicio, el representante legal de la constructora, debido a las deudas que mantenía con Acabados y Estructuras S.L., letra que no fue abonada a su vencimiento, como ha quedado acreditado a través de la prueba practicada al respecto, y como se reconoce ahora al impugnar la sentencia de instancia, al contrario de lo que se aducía al contestar a la demanda, en la que se alegaba el pago, y aunque la referida letra fue abonada mediante su descuento, al no ser pagada a su vencimiento, la entidad bancaria cargo de nuevo en la cuenta del librador su importe más los gastos de devolución, de modo que aunque la letra actualmente pueda encontrarse en poder del banco, y no pueda ser devuelta al librado aceptante, a los efectos del procedimiento que nos ocupa, resulta inviable computar el importe de la misma como pagado, cuando es un hecho cierto, que su importe no ha sido satisfecho por D. Ismael , y cuando por otra parte han pasado los tres años para poder reclamar la letra de cambio por vía ejecutiva, por lo que al margen de que el tenedor de la letra pueda reclamar su pago a D. Ismael ejercitando la acción de enriquecimiento hasta el 11 de septiembre del año en curso, en cuyo hipotético supuesto, podría hacer uso de los derechos que le puedan asistir, en el caso de llegar a darse la circunstancia de un doble pago, lo que ahora resulta evidente, es que el motivo de impugnación analizado, no puede prosperar, en cuanto que la letra no ha cumplido los fines a los que estaba destinada, es decir el pago de una parte del precio de la obra.

b).- La reducción de la cantidad abonada por D. Ismael , por los trabajos pendientes de ejecución por la empresa Urbanizadora Campolmar S.L. para poder terminar la obra, al dar por buena en su mayor parte la liquidación que practicó en su día el arquitecto técnico de la obra, y que figura en el Anexo II del informe emitido por D. Benigno .

Se argumenta en este sentido, que en contra de lo que se afirma en la sentencia, dicha parte en nada ha dado por bueno el referido documento, ni para nada lo ha utilizado para defender cualquiera de los precios que allí figuran, señalando que la obra contratada lo era en la modalidad de llave en mano, y que según se desprende de las facturas aportadas con la contestación a la demanda como documentos 3 a 36, D. Ismael hubo de desembolsar 44.130,06 euros, (incluidos honorarios de arquitecto y arquitecto técnico), cantidad a la que habría que sumar 8.602 euros, que era el precio de la instalación solar prevista en el proyecto y que no llegó a ejecutarse.

El tema que subyace de fondo, es el relativo a las calidades de los materiales empleados, a la hora de ejecutar D. Ismael las partidas de obra, no realizadas por la constructora, las cuales han sido valoradas por el arquitecto técnico de la misma, valoración a la que se ha acogido la Juzgadora de instancia, salvo en el apartado relativo a albañilería y materiales necesarios para acabar la obra, acogiendo el importe de las demás partidas sin ejecutar, que figuran en dicho informe, al que también se está al tiempo de valorar el importe de las mejoras efectuadas en la obra, criterio con el que no se muestra ninguna discrepancia por dicha parte, y aunque ciertamente se han aportado una serie de facturas encaminadas a acreditar los trabajos de carpintería, barandillas interiores e exteriores, electricidad, etc. realizados, y no haya porque dudar que las cantidades reclamadas respondan al desembolso efectivamente realizado por D. Ismael , sin embargo, lo que no puede considerarse realmente acreditado, es que tales calidades, se encuentren dentro de los parámetros contratados, dado el amplio margen que puede existir, pues por ejemplo, el revestimiento de los armarios o de un vestidor, en función de cómo se diseñen, puede haber unas variaciones abismales de precio, y en la electricidad, en el tema de las llaves o enchufes, dependiendo de si son de alta gama o no, lo mismo, pero no se puede obviar en relación a la partida de electricidad en torno a la que, en el informe pericial se descuenta la cantidad de 1.500 euros, mientras que por la parte impugnante se justifica el pago a la empresa Instalaciones Eléctricas Loan S.L, de la cantidad de 6.344,32 euros, que el representante legal de dicha empresa sostiene en el juicio, que lo que estaba ejecutado era la canalización y colocadas las cajas, que viene a ser el equivalente al 30% de la obra, lo que lleva a considerar que la cantidad descontada no se ajusta realmente a la parte de instalación que aun estaba pendiente de realizar, por lo que se estima procedente señalar que por dicha partida, habrá de descontarse a D. Ismael la cantidad de 3.000, euros en lugar de los referidos 1.500 euros.

En cuanto a la cantidad que se señala que habría de descontarse, 8.602 euros, relativa a la instalación solar, al decidir D. Ismael sustituirla por un sistema de calefacción geotérmica, es de señalar que en el juicio quedo acreditada la colocación de dos placas solares, así como de la tubería general, hasta el interior de la vivienda, quedando igualmente acreditado, que la instalación radiante colocada en el suelo fue realizada por la constructora, por lo que la retirada posterior de las placas solares, cuando la razón aducida de que provocaban goteras, no es un hecho que pueda considerarse constatado, máxime cuando las placas solares no tiene porque producir dicho efecto, al margen de que en su colocación o en su retirada se pueda producir en la estructura del tejado daños y con ello, goteras, es una actuación voluntaria de la propiedad, que ninguna incidencia puede tener, en cuanto hay un trabajo hecho y unos materiales comprados, al tiempo que también hay que considerar, que en parte la constructora también intervino en la instalación geotérmica, compensándose de este modo por el perito, lo que faltaba de completar de una instalación con lo ejecutado en torno a la finalmente instalada, y con la partida que se descuenta - calefacción ACS y GAS (caldera y chimenea francesa) por importe total de 2.204 euros-, criterio que ahora no se puede entender, que no resulte razonable, en función de cómo se desarrollaron los hechos, de ahí que al no poder considerarse justificado a ciencia cierta, que exista un desfase entre lo invertido por la constructora en el tema de la calefacción - solar y geotérmica-, y el coste final de dicha partida para la propiedad, resulte inviable acceder al descuento de la cantidad interesada por el demandado dimanante de la partida analizada.

Debe por todo ello, ser estimado parcialmente la impugnación.



CUARTO.- Al ser estimado parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la LEC , no procede hacer condena de las costas derivadas de ésta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez en nombre y representación de ELECTRICIDAD AGUA Y GAS S.L., (ELAGAS S.L.) contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ponferrada, León, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 242/16, así como la impugnación, formulada por el Procurador D. Manuel Ángel Astorgano de la Puente en nombre y representación de Ismael , debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a D. Ismael a abonar a la recurrente, 25.852,43 euros, a lo que hay que agregar el importe en que han sido tasados en el informe pericial de D. Isidoro , los defectos que no se consideran ahora como tales, es decir, el coste relativo a la reposición de 6,75 metros de pavimentos de gres porcelánico de terrazas exteriores, incluido el coste de levantamiento de baldosas, gestión de residuos y contenedor para escombro, así como el relativo a la reposición de las ventanas velux, persianas y mosquitera de vestidor y baño y el de reparación de las goteras en la cubierta en la zona del salón comedor, debiendo descontarse de la suma finalmente resultante, los 1.500 euros más que se reconocen al demandado en la partida de instalación eléctrica, sin que proceda hacer condena de las costas de ésta alzada que traen causa del recurso de apelación, ni de la impugnación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.