Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 469/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20140003737
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 469/2015
Asunto: 600496/2015
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 986/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA
Negociado: 09
Apelante: Laura
Procurador: MARIA JOSE HUESCAR DURAN
Abogado: MARIA DOLORES LOPEZ MARFIL
Apelado: Melchor
Procurador: JUAN CARLOS RANDON REYNA
Abogado: MANUEL ROSAS MORENO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE FUENGIROLA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 986 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 469 DE 2015.
SENTENCIA Nº 217/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a nueve de marzo de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 986 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola,
seguidos a instancia de Don Melchor representado en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Randón
Reyna y defendido por el Letrada Don Manuel Rosas Moreno, contra Doña Laura representada en el recurso
por la Procuradora Doña María José Huéscar Durán y defendida por la Letrada Doña María Dolores López
Marfil, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2015 en el juicio de divorcio número 986 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : DISPONGO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador S r Pérez Berenguer, en la representación que ostenta en nombre de Melchor , DEBO DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, Melchor y Laura , el pasado 23 de diciembre de 1983 por causa de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y manteniéndose todas las medidas acordadas en la St de Separación de 19 de julio de 2012, con la salvedad de la pensión compensatoria que se mantiene hasta diciembre de 2015, incluido, suprimiéndose con efectos del mes de enero de 2016.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación parcial de la pretensión respecto de la pensión compensatoria, fijada a su favor en Sentencia de Separación de fecha 24 de octubre de 2002 que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes el día 19 de julio del mismo año, en la que se estableció en la cantidad de 540'91 euros mensuales, sin límite temporal, habiéndosele puesto límite temporal en la Sentencia apelada, que la mantiene vigente sólo hasta diciembre de 2015, incluido, suprimiéndose con efectos del mes de enero de 2016. Se alega en el recurso que quien pretende la modificación de la pensión compensatoria debe acreditar que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, prueba que no se ha producido en este caso, y en la sentencia apelada no se especifica de qué forma ha empeorado la situación económica del actor, es más, se hace constar en la fundamentación jurídica de la sentencia que el hecho de que al tiempo de la separación hubiera una situación de desequilibrio es un hecho incuestionable pues ambos litigantes así lo asumieron al pactar la pensión compensatoria; se afirma igualmente, con relación a la cuantía, que quiénes mejor que los propios litigantes para su valoración, tal es así que se pactó una determinada a la fecha de la separación; queda por tanto por resolver un tercer punto, si dicha pensión debe ser definitiva o temporal, y a esto responde el Juzgador, que sin dudar de la dedicación en plenitud de Doña Laura a la familia, tal es así que se pactó una compensatoria en una cuantía importante, se debe tener en cuenta la duración del matrimonio, tal y como exige el artículo 97 del Código Civil , en este caso 19 años aproximadamente, la pensión compensatoria viene siendo abonadas desde el año 2002, es decir prácticamente 13 años, y siendo la situación económica de cada uno de los litigantes similar a la existente a la fecha de separación, pues si bien es cierto que Don Melchor , se le adjudicó dos viviendas, las rentas de una de ellas se destinaron a los gastos que pactaron y, en todo caso, a la otra, se compensa con el arriendo que Doña Laura también disfruta una vivienda, siendo así que el Juez considera que la desigualdad que le ha podido causar a Doña Laura la duración del matrimonio queda compensada con la duración temporal de la pensión compensatoria, en este caso, con una duración temporal y ello hasta el próximo diciembre de 2015, incluido, que superará los 13 años de compensatoria en relación a las 19 años de matrimonio, suprimiéndose consecuentemente a partir del mes de enero de 2016. La parte apelante manifiesta en su recurso que la convivencia ha sido mayor, desde el 20 de junio de 1978 en que se fuera a vivir con Melchor a Mallorca, hasta principios de 2005, puesto que reanudaron la convivencia unos años más, desde enero de 2003 hasta principios 2005, por lo que la convivencia total ha sido 26 años y no de 19. Añade la apelante que el artículo 101 del Código Civil es muy claro cuando establece que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó', y que en este caso la causa que lo motivó no ha desaparecido, la edad de Doña Laura de 68 años, su estado de salud malo porque ha perdido la audición del oído derecho y tiene una artrosis degenerativa que hace que sea nula su posibilidad de incorporarse al mercado laboral, mientras que el demandante además de su actividad laboral tiene otros negocios que le han reportado beneficios y tiene derecho a una pensión cuando se jubile, mientras que la recurrente no tiene derecho a la pensión no contributiva según se ha informado en el INSS.



SEGUNDO .- La controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia de la modificación, como pretende el demandante y ha dado lugar parcialmente la sentencia apelada, o por el contrario, el mantenimiento, como solicita la demandada recurrente, de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación, que homologaba el convenio regulador suscrito por las partes. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo y de 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , de 5 de noviembre de 2008 y de 10 de marzo de 2009 ). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010 que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de separación o de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y de 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del Código Civil )-». Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm.

2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.



TERCERO .- Aplicando la doctrina antes expuesta al caso que nos ocupa, y partiendo de que la extinción de la pensión compensatoria tiene su propia regulación legal y esta no es otra que la que se dispone al efecto en el artículo 101 del Código Civil que, entre otras causas que no vienen al caso, establece como motivo de extinción de la pensión, el del cese de la causa que la motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día determinó el establecimiento de tal prestación económica en favor del cónyuge desfavorecido por la ruptura marital, en el caso la esposa, desequilibrio que con el tiempo puede corregirse y es el demandante que insta la extinción, el que viene obligado a probar cumplidamente que ha desaparecido ese equilibrio determinante en su día de la pensión compensatoria en favor de la demandada y en el caso enjuiciado, como bien afirma el Juzgador a quo, el demandante no ha probado que haya desaparecido el desequilibrio económico, por haberse corregido con el tiempo esa situación, que permita la extinción de la prestación compensatoria. En efecto, resulta de evidencia incuestionable que si se estableció en el año 2002 derecho compensatorio en favor de la esposa, en virtud de Sentencia de separación dictada con aquella fecha, que aprobó el convenio suscrito el día 19 de julio del mismo año, es porque para la esposa se derivó de la ruptura marital un desequilibrio en su perjuicio, pero el problema que se presenta es que no puede llevarse a cabo, como con acierto razona la juzgadora a quo, el juicio comparativo necesario entre la situación actual concurrente y la que concurría en aquella época cuando se estableció la prestación en cuestión, no haciéndose en la demanda, ni en la Sentencia cuya modificación pretende el actor, referencia alguna a ello, por lo que resulta imposible analizar si subsiste o no la causa que motivó el derecho compensatorio, es decir, la situación de desequilibrio. El apelante no ha solo no ha hecho referencia alguna, ni por tanto ha probado, cual fuese la situación laboral, económica y patrimonial de la esposa y de él mismo en el año 2002, ni ninguna de las circunstancia que contempla el artículo 97 en orden a la compensación, que abocaron al establecimiento del derecho compensatorio y, por tanto no puede realizarse, insistimos ningún juicio comparativo entre la situación actual y la situación que los litigantes tenían al tiempo del dictado de la Sentencia cuya modificación pretende el demandante, es decir, no puede comprobarse si la situación actual de ambos es la misma que la que tenían en aquel entonces o ha variado sustancialmente hasta el punto de haber superado la esposa el desequilibrio que en su perjuicio se derivó de la ruptura marital, extremo este que como ya hemos expresado, incumbía probar al actor recurrente. Es más, las expresiones que hemos recogido textuales de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada son favorables a que persiste desequilibrio y que la cuantía es la adecuada para indemnizarlo, cifrando la razón de la modificación de la pensión compensatoria en el tiempo que viene siendo percibida en relación con el período de duración del matrimonio, lo cual por si mismo no es motivo para la extinción de dicha pensión. En definitiva, no habiendo probado el actor la desaparición del desequilibrio que dio lugar al nacimiento del derecho compensatorio en favor de la esposa no cabe extinguir tal prestación económica en base al artículo 101 del Código Civil , en relación con los artículos 90 y 91 del mismo texto legal , y por ello no podemos sino estimar el recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada por no ser procedente la extinción de la pensión compensatoria que venía la apelante percibiendo.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María José Huéscar Durán en nombre y representación de Doña Laura , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola en el Juicio de Divorcio número 986 de 2014, debemos acordar y acordamos no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria que se fijó para la citada recurrente en la sentencia de separación dictada por ese mismo Juzgado el día 24 de octubre de 2002, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.