Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 204/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00217/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2015 0025352
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0002181 /2015
Recurrente: Anton
Procurador: ENCARNACION CARAVACA LOPEZ
Abogado: JOSE NICOLAS SERRANO
Recurrido: Adelina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ,
Abogado: ANTONIO RAMIREZ SEGURA,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 204/2017, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 2181/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora,
y ahora apelada, Doña Adelina , representada por el D. José Miras López, y dirigida por el letrado D. Antonio
Ramírez Segura, y como demandado, y ahora apelante, D. Anton , representado por la procuradora, Doña
Encarnación Caravaca López y defendido por el D. José Nicolás Serrano. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 2182/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia), de esta capital, en fecha 30 de noviembre de 2016, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Miras López, en representación de Dª. Adelina , seguida contra D.

Anton y, en consecuencia procede modificar la sentencia nº 723/2.011, de fecha 18 de noviembre , dictada por este Juzgado, únicamente en las siguientes medidas: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, fijándose su domicilio habitual en Murcia donde reside con la menor, manteniéndose la titularidad compartida del ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores.

2º) Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la menor, mínimo y sin perjuicio de acuerdo entre las partes: -Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.- Manteniéndose la distribución de las estancias vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad entre ambos progenitores conforme se acordó en su día. Todas las entregas y reintegros de la menor tendrán lugar en el domicilio habitual de esta última en Murcia, pudiendo el progenitor no custodio delegar en familiares y/o terceras personas de su confianza para verificarlo.

3º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija la cantidad mensual de 200 euros, que deberá hacer efectiva por meses anticipados, durante doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tal efecto.

Cantidad que será incrementada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Manteniéndose los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores en los términos acordados en su día.

Hágase saber al obligado que el impago de estas cantidades puede conllevar consecuencias penales.

Manteniéndose en todo lo demás lo acordado en su día en la referida sentencia nº 723/11, de 18 de noviembre . No se hace imposición de costas a ninguna de las partes' .



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Anton , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación.

La representación procesal de Doña Adelina dentro de plazo presentó escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal también presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2017 se tuvo por formalizado en el anterior trámite, acordándose remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 204/2017, en el que se tuvo por partes personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes referidos. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 31 de marzo de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 4 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Anton se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda, no habiendo lugar a la modificación de medidas adoptadas en sentencia nº 723/2011 .

Se alega infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil , indicándose, en resumen, que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2011, haciéndose mención a los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que hubiera correspondido a la parte actora acreditar que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el año 2011 han variado y que, además, la alteración hubiera sido sustancial; se hace mención a las pruebas propuestas por la actora y que el interrogatorio de los progenitores en ningún momento estuvo dirigido a la acreditación de los presupuestos necesarios para la modificación de medidas definitivamente adoptadas; que es cierto que la progenitora vive en Murcia y el apelante en DIRECCION000 , sin embargo no se ha acreditado que la situación de distancia se haya producido después de adoptar las medidas definitivas de común acuerdo en el año 2011; que en el momento del cese de la convivencia cada uno de los progenitores eligió una ciudad distinta para vivir, y en el régimen de custodia compartida, adoptado de común acuerdo, se estableció que durante la semana la hija común estuviera con la madre, viviendo en Murcia, y durante los fines de semana con el padre en DIRECCION000 ; se discrepa de lo razonado en instancia, pues si se consideraba que el régimen de guarda y custodia compartida era perjudicial para la menor, se podía haber solicitado informe pericial del gabinete psicosocial e incluso la exploración de la menor, de 7 años.



SEGUNDO.- La resolución recurrida modifica la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 , atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor a la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio por importe de 200 € y régimen de visitas. Se indica "que se ha producido por las vías de hecho un cambio sustancial en las circunstancias, pues el régimen de custodia compartido fijado en convenio y aprobado por la sentencia del año 2011 ha resultado dificultoso en su cumplimiento, por la distancia existente entre el domicilio de los progenitores; que ha quedado acreditado las dificultades surgidas en cuanto al régimen de comunicación, a tenor de lo manifestado por el propio D. Anton . Que tan importante como la adecuada relación paterno-filial, es la estabilidad emocional, afectiva y de cuidados de la menor, unido a que el sistema establecido de guarda y custodia ha generado problemas de aplicación práctica, máxime dada la distancia existente entre los domicilios, en relación con el sistema establecido y las necesidades que la menor va teniendo en la distribución de los tiempos de ocio y con los períodos educativos y actividades extraacadémicos y, en aras al interés superior de la menor, dado que su colegio, amigas, actividades académicas y extraacadémicas, médicos, hábitos, rutinas, etc., se desarrolla fundamentalmente en Murcia (lugar de domicilio de la madre), se considera más beneficioso para esta última, modificar el sistema de guarda y custodia en su día establecido, acordando en su lugar el sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre Doña Adelina ".



TERCERO.- Examinados los autos resultan los siguientes particulares: A) Que en nombre de Doña Adelina se presentó, en fecha 15/12/2015, demanda de modificación de medidas, interesándose que se atribuyera a la madre y actora, la guarda y custodia de la hija menor, Dulce , nacida el NUM000 de 2009. Se indicaba que la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 , aprobó el convenio regulador de 28 de julio de 2011, en el que se fijaba la guarda y custodia compartida. Que el demandado no había cumplido lo concerniente a la guarda y custodia compartida, en cuanto al régimen de visitas y que no había colaborado en la educación, crianza y alimentación.

B) En el convenio regulador de 28 de julio de 2011, aprobado por la sentencia de 18 de noviembre de 2011 , en la estipulación segunda, se estableció 'La guarda y custodia de la menor será ostentada también de manera compartida, distribuyéndose de la siguientes manera: La madre tendrá a la menor en su compañía y en su domicilio desde el domingo por la tarde a las 20:00 horas hasta el viernes por la tarde a las 17:00 horas. El padre tendrá a la menor en su compañía y en su domicilio todos los fines de semana incluyendo desde el viernes por la tarde a las 17:00 horas hasta el domingo por la tarde a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno. En la estipulación cuarta se estableció 'Cada progenitor habrá de abonar mensualmente al otro en concepto de pensión de alimentos para la hija la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS MENSUALES (125 euros mensuales), quedando dichos ingresos compensados en tanto continúe el régimen de guarda y custodia compartida'.

C) El demandado fue declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 10 de junio de 2016, extremo este referido en los antecedentes de la sentencia recurrida y no cuestionado en el recurso. Se considera acreditado en virtud del interrogatorio de las partes que han surgido problemas en el desarrollo del régimen de custodia compartida, en cuanto al cumplimiento de los fines de semana en el que el padre debía tener a su hija en compañía y en las vacaciones, particular este afirmado en instancia y no cuestionado ni discutido en el recurso de apelación.

Sentado lo anterior, debe desestimarse la pretensión revocatoria, pues no se aprecia infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil ni error en la valoración de la prueba, manteniéndose, pues, lo acordado en instancia en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, pues se considera que este régimen es más beneficioso para el interés de la menor, pues está acreditado, como se ha afirmado con anterioridad, que el régimen de guarda y custodia compartida ha resultado dificultoso en cuanto a su cumplimiento, circunstancia esta puesta de manifiesto en el interrogatorio de las partes, lo cual es razonable por la propia distancia existente entre el domicilio de la madre, sito en Murcia, y el del progenitor, en DIRECCION000 (Alicante), y ello, además, teniendo en cuenta, por un lado, en que no se ha desvirtuado lo afirmado en la demanda, en cuanto a que el padre no ha cumplido con las obligaciones inherentes al régimen de guarda y custodia compartida y, por otro, en que es razonable sostener en que es perjudicial para el interés de la menor el hecho de que todos los fines de semana se tenga que trasladar al domicilio del padre, sito a larga distancia y en otra provincia, distinta de su residencia en Murcia, con la madre, desde el domingo por la noche hasta el viernes por la tarde, pues ello impide que se pueda relacionar, en el tiempo de descanso de los fines de semana, con las amigas, así como desarrollar sus actividades de ocio en el lugar de residencia durante la semana. Las circunstancias antes apuntadas se consideran lo suficientemente relevantes para dejar sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida, y ello en tanto que la atribución de la guarda y custodia a la madre, en el presente caso, por las circunstancias concurrentes, es más beneficiosa para el interés de la menor.

En atención a lo antes expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de Doña Adelina .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Encarnación Caravaca López, en nombre y representación de D. Anton , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 30 de noviembre de 2016 , en el procedimiento de modificación de medidas nº 2181/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.