Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 271/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00217/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0000629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.6 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000081 /2016
Recurrente: Isidro
Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ
Abogado: ANA MARIA ROS NAVARRO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 HOY AVENIDA000
NUM000
Procurador: JUAN SANTIAGO GOMEZ
Abogado: ANA MARIA ROS NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 217 / 2017
C I V I L
Recurso de apelación
Número 271 Año 2017
Juicio Ordinario 81/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 6
En la Ciudad de Segovia, a tres de octubre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel García Moreno, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Isidro , contra COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 de EL ESPINAR (SEGOVIA), sobre juicio ordinario, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han
intervenido como apelante, el demandante, representado por el Procurador Sr. Galache Diez y defendido por
sí mismo, Sr. Isidro , en su calidad de Letrado y como apelada, la demandada, representada por el Procurador
Sr. Santiago Gómez y defendida por la Letrado Sra. Ros Navarro y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 6, con fecha tres de octubre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Galache Díez, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE EL ESPINAR (SEGOVIA), por caducidad de la acción, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con imposición a la parte actora de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en la que se desestimaba la demanda interpuesta contra la Comunidad de Propietarios demandada, reclamando la nulidad del acuerdo comunitario en que se acordaba la instalación de ascensor en el inmueble, eximiendo de la participación en los gastos a los locales comerciales.

La demanda no se interpone contra el acuerdo propiamente dicho de instalación de ascensor, con el que está conforme, sino contra la exclusión de la participación de los locales. La juez a quo desestima esta pretensión por considerar que la acción ejercitada está caducada, por tararse de una impugnación de un acuerdo perjudicial para el comunero, pero no de una impugnación por ser el acuerdo contrario a la Ley.

En su recurso el apelante plantea en primer lugar dos cuestiones procesales: por una lado denuncia la inexistencia de relación de hechos probados, con infracción del art. 248.3 LOPJ ; y por otra la vulneración del art. 218 LEC , por incongruencia omisiva de la sentencia, la no resolver sobre la tacha de uno de los testigos propuesto por la contraparte. En segundo lugar combate la caducidad de la acción, alegando aplicación indebida del art. 18.1.c) LPH , entendiendo que la acción por el ejercitada era la de considerar el acuerdo adoptado como contrario a la LPH. Finalmente y para el supuesto de que se estimase su anterior alegación, entra en el fondo del asunto, considerando que la exención de pago de los locales, vulnera la LPH en el sentido en que ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que no es posible su exclusión del pago de la instalación del ascensor en ningún caso, al no estar expresamente excluidos en el título constitutivo ni adoptarse tal acue4rdo por unanimidad.

SEGUNDO.- En cuanto a los vicos procesales denunciados, resultan irrelevantes para la resolución de este recurso, pues ni se denuncia que le hayan producido indefensión, ni se solicita la nulidad de la sentencia dictad por dicho motivo. Por tanto sus alegaciones tendrán como única virtualidad que se tengan por efectuadas, pero en nada afectan a la resolución de este recurso, en que se valorará el fondo del asunto, como pide la parte.

Dicho lo anterior, tampoco se entiende que los vicios formales procesales denunciados tengan alcance alguno respecto de una posible incongruencia o indefensión. La juez resuelve el asunto entendiendo que la acción está caducada, por lo que la valoración de la tacha de los testigos o la relación de hechos probados resulta innecesaria cuando la demanda es desestimada por un motivo procesal previo, que impide se entre en el fondo ni por tanto valora la testifical del testigo tachado.

TERCERO.- Pasando al examen de la caducidad que combate, debe darse la razón a la parte apelante.

En la demanda el recurrente, la fundamentar el fondo del asunto, basa sus pretensiones en la vulneración de la LPH, concretamente en los arts. 9.1.e ) y 3.b) LPH , haciendo alegación igualmente de otros preceptos y de la jurisprudencia que a su juicio la sostienen. Por el contrario no hace mención alguna a que dicho acuerdo sea gravemente perjudicial para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios comuneros.

De ello se deriva que la acción ejercitada por el recurrente era la del art. 18.1.a) LPH , y no la del art. 18.1.c) LPH . Siendo tal la acción ejercitada, y sin perjuicio de que la misma pueda prosperar o no, no se estima que por parte de la juez a quo se pueda en sentencia decidir sobre qué clase de acción ejercita la parte, como se hace, para decidir que se está ejercitando una acción caducada.

Es más en su fundamentación sobre la concurrencia de la caducidad, la juez de instancia entra realmente en el fondo, para valorar por qué considera que esa acción no era la procedente, pero lo hace usando doctrina jurisprudencial que lo que resuelve es el régimen de mayorías exigibles según la LPH para la aprobación del reparto de tales gastos, con lo que su misma argumentación está reafirmando que lo que en este caso se discute es si el acuerdo adoptado era o no contrario a la LPH.

Por tanto, teniendo la acción ejercitada por la parte un plazo de caducidad de un año, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda, no puede considerarse caducada, devenido revocar la desestimación de la demanda que por este motivo hace la sentencia recurrida.

CUARTO.- Ello nos lleva a entrar en el fondo de la reclamación de la parte, y por tanto en el tercer bloque de sus argumentos del recurso de apelación. La tesis de la parte actora es que el acuerdo sobre la distribución de los gastos de instalación de ascensor debe seguir lo expuesto en el título constitutivo o en su defecto en la LPH, y que si la exención no está prevista en el título, la misma debe ser aprobada por la unanimidad de los comuneros, por suponer un cambio en éste.

Por la comunidad demandada se niega que ese régimen de mayorías sea el aplicable, y por el contrario entiende que basta para ello el mismo régimen de mayorías que para la instalación del ascensor.

La discusión tiene un carácter estrictamente jurídico y ya ha sido resuelto por la Jurisprudencia.

Efectivamente, como cita la parte demandada, y recoge la sentencia de instancia la STS de 23 de diciembre de 2014 (ROJ 5726/2014 ) dispone en su fundamento cuarto: 'El recurso debe ser estimado porque la Audiencia Provincial, como se afirma en él, infringió la transcrita doctrina de la Sala.

Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así: «Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor».

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011 , en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010 , declara que «En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo»..../...

'La doctrina transcrita no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo... ».

Así las cosas, la Sala reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010, si bien, los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina'.

La parte apelante se opone a que esta doctrina será aplicable al caso que nos ocupa, pues según dice no se refiere la a instalación de un ascensor ex novo sino a una 'instalación sin más sin que conste si se trata de la sustitución de uno anterior existente'. Se trata de un argumento improcedente. Los antecedentes de hecho ponen de relieve cómo la sentencia recurrida versaba sobre la aprobación de la forma de pago de derrama para el abono de las obras de instalación del ascensor del inmueble. En caso alguno se expresa que sea para la sustitución del mismo, siendo en todo caso indiferente, puesto que lo que esta sentencia fija, recogiendo la doctrina sentada en la STS de 13 de septiembre de 2010 , es el régimen de mayorías para los gastos de instalación de ascensor, que es exactamente el extremo que ahora debatimos.

Igualmente el recurso de apelación hace una amplia cita de doctrina jurisprudencial en que se establece la obligación de los comuneros de participar en los gastos de instalación, cuando sea necesario para la habitabilidad del inmueble, con independencia de que usen o no el ascensor.

Sin embargo con ello la parte está haciendo una valoración distinta de la que ahora nos ocupa. Las sentencias que cita, valgan como ejemplo la STS 202/2014 de 23 de abril o 38/2014 de 10 de febrero , plantean la cuestión de si todos los comuneros están obligados al pago de la instalación del ascensor si no se ha producido una exclusión en su pago, esto es si la comunidad ha decidido la instalación y los que reclaman no están expresamente exentos de su participación. En tales casos la jurisprudencia del tribunal Supremo, y como no puede ser de otra forma, la seguida por esta Sala es terminante: sin acuerdo excluyente, tiene la obligación de contribuir a los gastos de instalación de este elemento común.

Pero en este caso esa no es la cuestión a debate, sino que, lo que no es habitual, la Comunidad ha acordado una forma de distribución de esa carga específica en que se excluyen los locales comerciales. Por tanto el debate se centra en si ese acuerdo fue válido o no. Dado que fue aprobado con la misma mayoría con la que se acordó la instalación del ascensor, la menos mayoría simple ( art. 17.2 LPH ), dicho acuerdo sería válido, salvo, como hace la propia salvaguarda de las sentencias tomadas en consideración y que fijan la doctrina, lesione gravemente a algún propietario.

Según expresa la demanda, la exoneración en el pago de los locales supone para el recurrente un sobrecoste de 581,13 euros. Si bien calculando las cifras entre los 27 copropietarios la cifra que sale es algo menor (554 euros) puede darse por válida esa cuantía. Sin embargo y como ya hemos dicho, el recurrente no impugna el acuerdo porque le sea gravemente perjudicial, sino por infracción legal, y su reclamación sobre el perjuicio estaría caducada, lo que impide que se entre en esta cuestión concreta; sobre la que tampoco consta se hay planteado un debate concreto con discusión de las cuotas concretas, derramas, forma de pago y con ello la determinación del real alcance económico de dicho acuerdo; que finalmente en caso alguno supondría un grave perjuicio únicamente la recurrente sino que el supuesto perjuicio sería idéntico para todos los demás comuneros (excepto los dueños de los locales) y que también votaron mayoritariamente a favor de dicha distribución.

QUINTO. - Lo expuesto conlleva la estimación del recurso respecto de la ausencia de caducidad, pero al tiempo la desestimación de la demanda por motivos de fondo, lo que implicará que no se impongan las costas de esta alzada, pero se mantenga la condena en costas respecto de las de la instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Isidro , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad en juicio ordinario 81/2016; se declara la no caducidad de la acciónejercitada , confirmándose no obstante la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A..

15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.