Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 778/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 778/2016
MOD. MDDS. NUM. 1548/2015
TARRAGONA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 217/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 9 de junio de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña.
Mónica representada por el Procurador D. José María Solé Tomas y asistida de la Letrado Dña. Pilar Palau
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 29/07/2016 en el
procedimiento de modificación de medidas nº 1548/2015 constando como parte actora D. Pedro Antonio ,
representado por la Procuradora Dña. Rosa Elías Arcalís y defendido por la Letrado Dña. Montserrat Boronat
y como parte demandada la apelante.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Se estima parcialmente la demanda promovida por la representación de don Pedro Antonio contra doña Mónica , declarando haber lugar a la extinción de la obligación alimenticia del padre respecto de los hijos comunes en atención a que el Sr. Pedro Antonio se hará cargo de los gastos del hijo mayor Borja y la Sra. Mónica de los del hijo menor Epifanio y se limita la atribución del uso del domicilo familiar a la madre por el periodo de un año desde la fecha de la presente resolucion. Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .- La parte apelante impugnaba el pronunciamiento en virtud del cual se limita el uso de la vivienda familiar por un periodo de un año desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Igualmente, se oponía al pronunciamiento realizado en la sentencia sobre los costes que debía de soportar la parte usuaria.



SEGUNDO .- Modificación de medidas .- Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto ( art. 775 de la LEC y art. 233-7 del CCC).

En la STSJC de 22 de mayo de 2014, con cita de la STSJC 2/2014, de 9 de enero se indicaba que la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, según el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.



TERCERO .- Atribución del uso de la vivienda familiar .- La nueva regulación del CCCat sobre la atribución del uso del domicilio conyugal cuando se realiza al cónyuge, en el caso litigioso, que convive con un hijo mayor de edad, contiene importantes novedades que se reflejan en su Exposición de Motivos. Dicha atribución será temporal y añade que con ello se quiere cortar una precedente jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución del uso, en detrimento de los intereses del cónyuge titular de la vivienda.

Téngase presente que para la atribución del uso del domicilio familiar, la normativa del CCCat, ha flexibilizado su régimen legal y han de considerarse las necesidades, en cada supuesto concreto, señalando que si bien se ha de partir -dice la Exposición de Motivos- de su atribución a quien corresponda la custodia de los hijos menores de edad (cuando los haya), se han de valorar las circunstancias litigiosas, pudiéndose incluso realizar dicha atribución a quien no tenga la custodia de los hijos si es que resulta ser el más necesitado y el otro tiene medios suficientes. Igualmente, en el art. 233-21 CCCat , se establecen casos de exclusión y límites de la atribución del uso del domicilio conyugal.

Asimismo, para regular las limitaciones temporales al uso de la atribución del domicilio conyugal y su duración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20 CCCat , han de distinguirse dos supuestos, uno de ellos (pf. 2 del art. 233.20), cuando, a falta de acuerdo o cuando no sea aprobado, la atribución se realiza por razón de custodia de los hijos, y el otro (pfos. 3 y 4 del art.233. 20), cuando la atribución lo ha sido por razón de protección del cónyuge más necesitado. En todo caso, como dice la Exposición de Motivos del L.

II del CCCat , dicha atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.

La convivencia de hijos mayores en el domicilio familiar con uno de los progenitores no determina la medida de atribución del derecho de uso de la vivienda, ni da preferencia al progenitor con el que quieren convivir, no constituye factor determinante o preferente, pero sí puede tenerse en consideración como elemento que puede justificar en parte la necesidad del progenitor en orden a solicitar el uso de la vivienda, es decir, como elemento integrante de la necesidad del progenitor que solicita el uso de la vivienda en tanto los hijos mayores que en ella conviven carecen de medios propios de vida.

En el presente supuesto, no consta cuál fue el motivo de atribución de la vivienda a Dña. Mónica , por tanto, si lo fue por custodia de los hijos, al alcanzar éstos la mayoría de edad habría perdido la preferencia legal y tendría que acreditar la necesidad, lo cual no ha acontecido, pues la madre, enfermera de profesión no ha acreditado su imposibilidad de cubrir las necesidades de vivienda tanto para sí como para su hijo (art.

233-21 del CCC), destacando además que el hijo percibe un salario como jugador de baloncesto lo que supone para la madre una ayuda para cubrir su manutención. Por otro lado, si los cónyuges acordaron que cada uno sufragaría los gastos de uno de los hijos, en realidad D. Pedro Antonio tiene una situación más gravosa desde el momento que está contribuyendo con su parte proporcional de la vivienda lo que supone un pago de pensión, entrando por tanto en conflicto ello, con lo acordado por los progenitores.

En atención con lo expuesto, debe concluirse que siendo la atribución en todo caso temporal, habiendo estado en posesión Dña. Mónica desde la ruptura, siendo el hijo mayor de edad y no acreditada una especial necesidad, procede confirmar la sentencia desestimando el recurso de apelación.

En cuanto a las manifestaciones realizadas respecto a los gastos que debe soportar la usuaria de la vivienda, ello no fue objeto del procedimiento por tanto debe estarse a lo pactado en la sentencia de origen, la cual es clara al respecto.



CUARTO .- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Se imponen las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dña. Mónica , representada por el Procurador D. José María Solé Tomas contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 29/07/2016 que se confirma en todos sus extremos. Se imponen las costas a la parte apelante con la correspondiente pérdida del depósito prestado para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.