Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 140/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 140/17
Nº Procd. Civil : 385/16
Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2 Tipo de asunto : Verbal (Suspensión de obra nueva)
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 217
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
En la ciudad de ZAMORA, a 14 de septiembre de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Verbal (Suspensión de obra nueva) nº 385/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente ,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 140/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Benjamín
, representado por el/la Procurador/a Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el/la Letrado/a D.
VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado Fermín , S.L. , representada por el/la Procurador/
a Dª Mª ROSA FONTANILLAS CENTENERO y dirigida por el/la Letrado/a D. JOSÉ MARÇIA PRIETO
CASQUERO , sobre suspensión de obra nueva.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D .JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 , en el procedimiento de Juicio Verbal ( Suspensión de obra nueva) nº 385/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Vázquez Negro, en nombre y representación de D. Benjamín , contra Fermín SL , representado por la procuradora Sra. Fontanillas Centenero, absolviéndole de todas las pretensiones contra el deducidas sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de julio de 2017 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en el seno del procedimiento posesorio de obra nueva instado por don Benjamín contra la entidad Fermín sociedad limitada, respecto de las actuaciones realizadas en la finca propiedad de esta última sita en la AVENIDA000 de Benavente, -- colindante con la del actor --, determina que no procede estimar la pretensión incorporada a aquella, suspensión de la obra en el estado en que se encuentra, por cuanto, a la vista de la prueba practicada, no ha quedado acreditado que el objeto de la obra que se le achaca a la demandada sea la construcción de una nave, siendo el relleno de tierra realizado la fase inicial de dicha construcción; y por cuanto, consistiendo las obras únicamente en el relleno del solar con tierra, las mismas estaban terminadas al momento de la interposición de la demanda, con lo que ello entraña respecto al fracaso de la acción interdictal.

Ante tal pronunciamiento la representación procesal del actor interpuso recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución recaída en la instancia y se dicte otra estimatoria de su demanda; alega, a tal fin, como motivo de recurso error en la valoración y apreciación de la prueba por parte de la juez a quo en relación a dos cuestiones fundamentales: si las obras ejecutadas por la demandada estaban terminadas a la fecha de interposición de la demanda, y si se ha consumado el ataque a la posesión de los bienes cuya protección se pretende por el actor. Analiza, en tal sentido, los elementos esenciales de la acción ejercitada, concluyendo que la obra no se encontraba finalizada, amparándose para ello, básicamente, en las propias declaraciones del representante de la demandada y del perito emisor del informe aportado con la demanda. Señala que las obras, en suma, no están terminadas pues falta relleno de tierra en una zona lindante con la calle Antillas, y que tales obras le están causando daños presentes en su finca, que probablemente se verán agravados en el futuro.



SEGUNDO .- La valoración del presente recurso ha de partir de la consolidada jurisprudencia en torno a la finalidad y requisitos que han de darse para la virtualidad de la acción de protección sumaria de la posesión que se ejercita en base a lo prevenido en el actual artículo 250.1.5 de la LEC , de sobra conocida y relacionada por las partes y la resolución de instancia.

No obstante ello, y aunque signifique una reiteración sobre lo ya apuntado, se considera preciso incidir, utilizando palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, sección tercera, de fecha 30 septiembre 2016 , en que en el interdicto de obra nueva, tanto en la antigua como en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se ha configurado como un proceso sumario, a través del cual se defiende la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias perjudiciales que al mismo puede ocasionar una obra nueva, teniendo, si no una estructura procesal, sí al menos una finalidad cautelar, en cuanto se pretende y a ello va dirigido el interdicto, paralizar la obra, a fin de que no se consume o agrave el perjuicio.

Por ello, queda a salvo de las partes el derecho a acudir a juicio plenario posterior en el que se puede discutir tanto el derecho que el interdictante considera vulnerado, como el propio derecho del dueño de la obra a continuarla. Y por ello, en fin, basta la amenaza objetiva y fundada de que la nueva obra pueda afectar al derecho del demandante para que triunfe la acción interdictal, pues existiendo, cuando menos, discrepancias sobre el alcance de los enfrentados derechos, a nadie le es lícito alterar el estado de cosas, en tanto no estén definitivamente definidos aquellos derechos ( artículo 446 del Código Civil ).

Así pues, el interdicto de obra nueva no sólo protege la posesión, sino también la propiedad o cualquier otro derecho real, amplitud del hecho protegible, que lo diferencia de las acciones estrictamente posesorias.

Por eso, la acción de obra nueva es apta para reaccionar frente a actos que produzcan un daño actual a la propiedad o aun contra aquellos que manifiestan la evidente intención de causar ese perjuicio, si continúa el curso normal de su ejecución.' Íntimamente ligada a la finalidad cautelar de esta clase de acción, es requisito imprescindible para que pueda ser apreciada que la obra a que se refiera no esté terminada, pues si así fuera, la medida a adoptar carecería de sentido, y no sería susceptible de satisfacer el único interés del demandante que jurídicamente es susceptible de proteger, esto es, la no consumación, agotamiento o agravación del daño que la alteración que la obra conlleva produzca. Ahora bien, no coincide la acepción vulgar ni la acepción arquitectónica de obra terminada con la acepción jurídica de ese concepto. En efecto, desde el punto de vista normativo, 'una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad' y...'por tanto aquellas construcciones que en su desarrollo tan solo pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios, que no afecten a la situación posesoria lesiva o amenazada, pasarán por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica, obras finalizadas o terminadas'.

En efecto, la finalidad del interdicto es suspender la obra en sí misma considerada, y por ello el juicio ordinario o plenario posterior girará en torno al derecho del demandado a continuarla y terminarla o al derecho del demandante a obtener la demolición de lo indebidamente realizado.

Finalmente, y para acabar de delimitar con la mayor exactitud posible los prepuestos y requisitos de la acción interdictal de obra nueva que se ejercita, queda por dilucidar el extremo relativo al momento a que haya de atenderse para decidir si la obra está o no terminada. A tal respecto no puede entenderse que el estado de cosas a considerar sea el existente al tiempo de presentación de la demanda, siempre que lógicamente resulte admitida. Si bien esta es la regla general que establece el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para definir el momento en que comienza la litispendencia con todos sus peculiares efectos, el interdicto de obra nueva presenta una singularidad al respecto, pues la esencia del mismo está en la inicial y preceptiva orden de suspensión de la obra que el Juez ha de emitir al admitir la demanda, antes incluso de la citación a la vista ( artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y es a partir del momento de recepción de esa orden por el demandado, por sí o a través de las personas que, por su cuenta u orden, en ella se hallen, cuando se diseña el estado físico o fáctico sobre el que el proceso girará y sobre el que, en definitiva, la sentencia se pronunciará, ratificando la suspensión interina o alzándola.

A esa conclusión se llega, además, por la combinación del carácter sumario de la acción ejercitada y la propia finalidad cautelar de la misma, pues, desde el primer punto de vista, no se realiza en este proceso ningún tipo de declaración de derechos que exija definir un estado previo o ex ante la incoación del proceso en relación con la obra, y desde el segundo punto de vista, es la suspensión inmediata con la descripción del estado que en el momento de su comunicación tiene la obra la que diseña el supuesto fáctico a que ha de atender el Juez.



TERCERO .- Pues bien, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en tanto que este tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar la resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a juzgados y tribunales impone el artículo 120.3 de la CE , que no es otra cosa que dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; al respecto cabe recordar que en la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional, (sentencias número 187/2000) como del Tribunal Supremo, (sentencias de 30 julio 29 septiembre 2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma en haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la suple explícitamente el tribunal de segundo grado.

Ello ocurre en el presente caso, pues la sentencia de instancia aprecia correctamente la prueba practicada y responde de forma lógica y congruente con la misma a las cuestiones que se plantearon en la instancia; así a la vista de la prueba concluye que la obra de relleno de tierras no constituye fase inicial de ninguna obra de construcción de una nave, pues ciertamente este tipo de construcción requeriría, y ello es notorio, un despliegue constructivo absolutamente diferente y diferenciado del llevado a cabo con el mero relleno de tierras, máxime la forma en que el mismo ha sido realizado. No existe prueba alguna en absoluto que conduzca a esta conclusión, pues, el propio perito de la parte actora se limita a señalar que se puede suponer que el relleno de tierras es la primera fase de la ejecución de una futura construcción, pero no fundamenta con razones técnicas tal afirmación, por lo que ni siquiera en el escrito de recurso se mantiene tal tesis de forma preponderante. Del mismo modo, sentado lo anterior, la conclusión de que las obras efectuadas por la demandada estaban finalizadas al momento de interposición de la demanda, aparece con toda evidencia, reconociéndolo incluso la propia parte actora cuando en su escrito de demanda, hecho segundo, dice que en fecha 26 agosto 2016 observó que el titular del inmueble colindante 'había ejecutado obras de relleno', y que 'se han clavado unas maderas compuestas para sujetar unos plásticos', o que 'se han ejecutado obras correspondientes al movimiento de tierras, en concreto se ha rellenado la finca...'.

Lo cierto es que la actuación realizada por la demandada ya estaba finalizada al momento de interponerse la demanda, no siendo óbice para esta conclusión la existencia de un pequeño montón de tierra en un punto de la finca, en tanto que el mismo nada supone en la obra realizada y con ella ya no puede quedar afectada la situación posesoria lesiva o amenazada; dicha finalización resulta de la emisión de la propia factura por la persona que realizó el relleno del terreno, e, incluso, de las propias manifestaciones de la testigo esposa del actor. Si además se tienen en cuenta los antecedentes del propio relleno y del mandato que en tal sentido le dirigió en su momento el ayuntamiento a la demandada, así como el tenor de la solicitud presentada por esta de resultas de la denuncia del actor, ante el ayuntamiento, es de todo punto claro el dato relativo a lo que consistió la obra, y a su realización y terminación con antelación al momento de presentación de la demanda por el actor. Por otro lado, si de las obras denunciadas, aquéllas que ciertamente pueden haber afectado a la propiedad de la actora ya se hallan concluidas, -que son las que importan a efectos del interdicto, siendo irrelevante que exista el precitado montón de tierra -, y las restantes no se ha demostrado ni que estén previstas ni proyectadas ni, por supuesto, solicitada la licencia municipal, es evidente que, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada, no puede ser acogida la acción interdictal ejercitada por el actor recurrente.

Por último, resulta inconcuso que planteado el litigio, no en previsión de los años futuros, sino en relación con los ya producidos, nada puede ya evitarse con la suspensión de la obra, sin perjuicio de las oportunas acciones en reclamación preparatoria de los daños causados. Por ello, queda a salvo de las partes el derecho a acudir a juicio plenario posterior en el que se puede discutir tanto el derecho que el interdictante considera vulnerado como su derecho a obtener la demolición de lo indebidamente realizado.

En consecuencia, llegados a este punto y a tenor de las consideraciones expuestas, es clara la procedencia de la desestimación del recurso de apelación en su integridad, al faltar, al menos uno de los requisitos esenciales que deben concurrir para apreciar la acción posesoria por obra nueva.



CUARTO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de la presente instancia se impongan a la parte recurrente, máxime siendo tal desestimación con arreglo a los mismos argumentos que sustancialmente se tuvieron en cuenta en la primera instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benjamín contra la sentencia dictada en fecha 8 febrero del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Benavente (Zamora), en autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución e imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante. Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.