Sentencia CIVIL Nº 217/2017, Juzgado de Primera Instancia - Bilbao, Sección 3, Rec 157/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BILBAO

BILBOKO LEHEN AUZIALDIKO 3 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 4ªPLANTA - CP./PK: 48001

TEL.: 94-4016674-75

FAX: 94-4016999

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/003560

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0003560

Pro.ordinario / Proz.arrunta 157/2016 - M

S E N T E N C I A Nº 217/2017

En Bilbao, Bizkaia, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, Miren Nekane Rodríguez Gómez, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y los de su partido judicial, los presentes autos de Juicio Ordinario 157/16 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como Demandante, D. Amador , representado por la Procuradora Sra. Alonso, asistido por la Letrada Sra. García y de otra, como Demandada, la entidad mercantil Banco Santander SA, representada por el Procurador Sr. Ors, asistida por el Letrado Sr. Fernández de Retana, sobreNULIDAD CONTRACTUAL y/o INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS,en base a los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 3 de febrero de 2016 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda de juicio ordinario promovida por la parte antes reseñada, suplicando que 'LA NULIDAD DE LAS ORDENES DE VALORES DE FECHAS 4 DE OCTUBRE DE 2007, 5 DE OCTUBRE DE2007 Y 26 DE JUNIO DE 2008, por no haber emitido Don Amador un consentimiento válido, prestado por error y por haber actuado la demandada con abuso de Derecho y mediante dolo, y en virtud de dicho pronunciamientose declare la nulidad del referido contrato suscrito entre las partes, condenando a la parte demandada a restituir la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA MIL EUROS (1.660.000€), más losintereses desde la fecha de orden de la suscripción de los mismos, y en consecuencia la nulidad del préstamo bancario de fecha 28/09/2012 con número de póliza NUM000 concedido por la demandada para suscribir los productos objeto de litigio restituyendo al cliente los intereses abonados como consecuencia de éste, así como todos aquellos gastos asociados al referido préstamo;Subsidiariamente, esta parte solicita que se declare el incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones contractuales derivadas de la venta asesorada de los productos consistentes en Valores Santander, es decir, deber de diligencia, transparencia, actuación en interés del cliente y debida información al inversor, al omitir al inversor información esencial sobre las características del producto y riesgo que asumía al momento de la suscripción de Valores Santander y consecuencia de estimarse esta pretensión, se obligue a la entidad demandada a indemnizar al actor con la devolución de la cantidad integra desembolsada en su día para la adquisición de dichos productos, así como el derecho del actor a retener los intereses percibidos por dicha inversión.

Todas las peticiones con expresa imposición de costas a la demandada'.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada a fin de que contestara, oponiéndose suplicando que 'previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que desestime íntegramente las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas al demandante'.

A continuación, se convocó a las partes para la celebración del acto de la audiencia previa prevista para el día 28 de septiembre de 2016; en dicho acto, en defecto de acuerdo entre las partes, solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la práctica de prueba documental, más documental, testifical y pericial y por la parte demandada se solicitó la práctica de prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial. Admitida la prueba estimada pertinente, se convocó a las partes para la celebración del acto del juicio previsto para el día 3 de abril del actual.

En el acto de la vista, tras la práctica de las pruebas, las partes informaron oralmente respecto del resultado de la prueba practicada ratificándose en sus respectivas pretensiones. A continuación, por SSª se declararon los autos conclusos y vistos para sentencia.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigibles.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la entidad mercantil acción de nulidad de las órdenes de suscripción de los Valores Santander de fecha 4 y 5 de octubre de 2007 y 26 de junio de 2008, siendo ofertadas telefónicamente por la entidad demandada limitándose a indicarle que se trataba de un nuevo producto que pagaba un 7,50% de interés el primer año y hasta un 4% los restantes cuatro años pudiendo recuperar el dinero en determinadas fechas del año, siendo publicitado como el producto que suponía una oportunidad histórica y bajo el lema de la emisión de 'ha llegado la segunda oportunidad' ofertándole un crédito de 1.000.000€ para su adquisición al tratarse de un producto adecuado a su perfil de cliente, porque con los intereses del préstamo se pagarían solo y además obtendría beneficios.

En el marco de dicha información, suscribió el 20 de septiembre de 2007 un primer contrato de préstamo a interés variable por importe de 350.000€ con un periodo de vencimiento de cinco años; con fecha 28 de septiembre de 2007 suscribió un segundo contrato de préstamo a interés variable por importe de 300.000€ y posteriormente, el 2 de octubre de 2007 suscribió un tercer préstamo a interés variable por importe de 500.000€, prestamos todos ellos destinados a adquirir valores negociables del BS, en concreto, el 4 de octubre de 2007 adquirió un total de 132 valores por importe de 660.000€, sin que le fuera entregada documentación alguna relativa a la suscripción de las mismas ni el tríptico informativo mencionado en la orden de suscripción.

En el año 2008 le vuelven a ofertar una nueva suscripción atendiendo a la metodología anterior, concertando un nuevo contrato de préstamo por importe de 500.000 con fecha 26 de junio de 2008, ascendiendo el importe total invertido a 1.660.000€.

Con sustento en lo anterior, la parte actora invoca un déficit de información relativo a la verdadera naturaleza del producto ofertado, al no habérsele explicado en debida forma que no adquiría un depósito de renta fija, sin riesgos, sino acciones de la entidad demandada que la propia demandada ponía a la venta con un precio prefijado de 16,04€/acción, distinto al de la cotización en el momento de la venta que finalmente fue de 5,32€/acción, generando en el momento de su conversión una pérdida superior al 50%, así como de la imposibilidad de obtener la venta atendiendo al precio prefijado. Dicho déficit debe ser valorado conjuntamente con la actuación maliciosa de la entidad bancaria al animar y permitir contratar dichos préstamos a fin de invertir en sus valores, a sabiendas de la ausencia de conocimientos financieros de la parte actora y que nunca anteriormente había invertido en un producto de riesgo, obviando que dicho producto no era adecuado a su perfil inversor, no siendo hasta el mes de julio de 2012, momento en el que se le comunica que debería proceder al canje de los valores, que tendría carácter obligatorio en el mes de octubre de 2012, cuando adquiere conocimiento que su inversión se va a materializar en acciones de la entidad demandada y por un valor nominal inferior al inicial, con la consiguiente imposibilidad de recuperar el capital invertido.

Al no poder afrontar el pago de los créditos suscritos, el actor hubo de reunificar todos los créditos en uno sólo, a cuyo fin se le impuso la obligación de suscribir un seguro de vida por importe de 40.000€, si bien no ha sido firmado por la parte actora al no presentársele la documentación correspondiente.

En relación con la naturaleza y riesgos del producto indica que fueron comercializados como un depósito con un tipo de interés atractivo, pero no que se destinara a financiar una OPA de una entidad holandesa, y en caso de prosperar, dichos valores se convertirían en obligaciones convertibles y después en acciones de la entidad durante los días 4 de octubre de los años 2008 a 2011 y posteriormente, con carácter obligatorio el 4 de octubre de 2012, es decir, que, en todo caso, se tratara de adquirir acciones del BS. Consecuentemente, se trataba de un producto complejo y de riesgo inadecuado e inidóneo para el perfil inversor de la parte actora, contratado a iniciativa de la entidad demandada, la cual incurrió en un evidente conflicto de intereses al estar destinado a obtener financiación para la propia entidad demandada. En sustento de su pretensión invocan el art. 1.261 y concordantes en relación con el art. 1.301 y 1.303 del CC en relación con la Ley 24/1998 del Mercado de Valores y su posterior modificación de 19 de diciembre de 2007, el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los Mercados de Valores y Registros Obligatorios así como la actual jurisprudencia emitida al efecto.

Frente a dichas pretensiones se ha opuesto la parte demandada negando, en primer lugar, el perfil de la contraparte quien pretende llevar a cabo la suscripción de productos de renta fija, según su conocimiento inicial, mediante la contratación de pólizas de préstamo por importe de 350.000, 300.000 y 500.00€ respectivamente, obteniendo mediante dicha operación un rendimiento neto diferencial sobre un capital de 1.160.000€ sin haber realizado desembolso alguno. A posteriori, volvió a suscribir más valores en el mercado secundario a cuyo fin volvió a solicitar otro préstamo, si bien no indica que dichos valores se comercializaron por diferentes precios, inferiores al que anteriormente había suscrito en el 2007, aprovechando la caída de los precios de los Valores Santander; a mayor abundamiento, a finales del año 2008, la parte actora hubo de vender 8 Valores por precisar de liquidez, realizándolo a un precio inferior de compra, en concreto, con un 44% de descuento, sin que pueda obviarse que acudió al proceso de canje voluntario en junio de 2012 sin efectuar reclamación alguna hasta finales del 2015.

En relación con lo anterior, indica que la parte actora es apoderado mancomunado de las entidades Benibezar SA, Bornos SA y Explotaciones Ason SL desde 2013 y administrador solidario desde el 2015 de las dos primeras entidades. Por otro lado y pese a negar conocimientos bancarios se publicita en la página web Bolsa.com destinado a expertos en trading y mercados y en la red social Linkedin como un profesional experto en el sector Capital riesgo y capital privado. Pero además, no puede ser considerado como un inversor conservador al dedicarse a la compra y venta de acciones, preferentemente de la entidad demandada en cortos periodos de tiempo, así como de otras entidades, habiendo sufrido pérdidas derivadas de dichas operaciones. No obstante, no sólo invierte en acciones sino también en opciones financieras, tales como opción de compra sobre el tipo de cambio dólar/ euros, opción compra sobre la cotización del petróleo, opción de tipo de interés Cap. Todas estas operaciones se realizaron con anterioridad a la suscripción del producto que nos ocupa, desde el año 2004 hasta el año 2010 y a posteriori.

Por razón de lo expuesto, la parte actora no podía unir la compra de valores con una imposición a plazo, máxime porque con los bonos esperaba abonar los intereses del préstamo y percibir dividendos, circunstancias que aunadas permiten verificar que se le informó de la naturaleza, características y riesgos de la operación, admitiendo haberle ofertado la posibilidad de financiarla mediante la suscripción de un crédito, si bien fue informado del éxito de la OPA sobre el Banco ABN AMOR a través de diversas cartas en la que se informa de la fecha de conversión en acciones en octubre de 2012, y de los estados fiscales en los que se informaba de la variación del valor de su inversión, así como en la póliza de pignoración en la que su valor nominal de 660.000€ tenían un valor total inferior de 582.000€.

Atendiendo a los extremos anteriores, invoca la caducidad de la acción de conformidad con la jurisprudencia del TS, de fecha 12 de enero de 2015 . Subsidiariamente, niega el vicio del consentimiento invocado de adverso al haber sido informado adecuadamente de las características del producto y sin que proceda los requisitos para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Acción de nulidad por error del consentimiento/caducidad.

Afirma la parte actora que, concurren un vicio del consentimiento por error al no haber sido debidamente informada su cliente de las características y riesgos del producto comercializado, sin tener en cuenta que el mismo no se ajustaba a su perfil de cliente ni resultaba idóneo a sus expectativas inversoras, sustentando dicha pretensión en lo dispuesto en el art. 1.261 y siguientes del Código Civil , en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio y su posterior modificación y normativa complementaria de dicha regulación.

Al respecto, en la STS de 12 de enero de 2015 , recogiendo los pronunciamientos contenidos en la STS de 20 de enero de 2014 , indica que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo...'

El contenido de dicha información debe ser constante, clara, imparcial y no engañosa, debiendo contener asociada la información relativa a la naturaleza del producto, el coste del mismo y los riesgos a él inherentes, debiendo prestarse dicha información activa a instancia de la entidad demandada, sin hacer recaer dicha diligencia sobre el cliente. Asimismo, debe asegurarse de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, debiendo advertirle, en su caso, que el producto no le resulta adecuado e idóneo a su perfil inversor.

Dichas obligaciones se reproducen en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en su artículo 15 y 16 , ratificando la obligación de información transparente y completa, con obligación de documentación de todos y cada uno de los escenarios posibles de costes, comisiones e intereses que pueda generar la operación a suscribir así como los riesgos inherentes a la misma.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, en primer lugar, llama poderosamente la atención que la inversión se realice a través de préstamos por carecer de capital para realizarlo, y aun así la parte actora considerara que la misma no implicaba ningún riesgo adicional, máxime cuando admite que con los bonos abonaría los intereses del préstamo y percibiría beneficios, afirmación que permite entender que conocía la naturaleza especulativa de la operación que suscribía y no que invirtiera en un producto seguro.

A mayor abundamiento, el perfil de la parte actora, conocido a través de la imagen transmitida a terceros ajenos al presente procedimiento a través de las redes ( documento nº 8, 9 y 10 de la contestación a la demanda), es propio de una persona con conocimientos financieros y experto en inversiones, conclusión que se ve avalada a través de las inversiones en bolsa que realizaba, al comprar y vender en periodos de tiempo muy cortos acciones del BS, obteniendo en ocasiones beneficios pero también pérdidas sustanciales, operaciones que venía desarrollando desde el año 2004 ( documento nº 11 a 13 de la contestación). Es más, coincidiendo con las suscripciones que nos ocupan, también suscribió opciones de compra sobre el tipo de cambio dólar/euros, o sobre la cotización del petróleo y opciones de tipo de interés Cap, operaciones que permiten constatar, sobre todo a través de la primera, que se trataba de operaciones especulativas al realizarse en un periodo inferior a 20 días entre la fecha de cargo y la de cancelación. Es más, conforme a su declaración, reconoce ser apoderado de la entidad mercantil Bornox SA desde el año 2013 y su administrador solidario desde el año 2015, cuyo objeto social es, entre otros, la compraventa de valores mobiliarios. Atendiendo a lo anterior, no procede calificar a la parte actora sino como de perfil inversor con conocimientos financieros en el momento de la suscripción de dichos productos y a posteriori y ello pese a haber remitido los emails intentando eliminar su perfil de Linkedin por haber sido aperturada la cuenta por persona desconocida, ya que dichos emails únicamente permiten verificar sus manifestaciones una vez que se pone de manifiesto a través de la contestación a la demanda fechada en marzo de 2016, sin que judicialmente conste la realidad de dicha imputación.

En relación con la información suministrada, indica que compró acciones del BS por consejo del director de la sucursal, siendo la entidad demandada su banco de referencia, indicando que su padre era titular de 7.000.000 de acciones de la entidad demandada; afirma que se lo ofrecieron como un valor seguro, ofertándole los préstamos sin comisiones ni gastos, a un tipo de interés blando para adquirir valores reservados por importe de 1.000.000€, si bien en un segundo momento la venta quedó condicionada a la concesión del crédito, no contestando a la pregunta formulada respecto de si en dicho momento conocía que el valor nominal de los valores había bajado, pero sí a que no se le informa que este segundo crédito es más caro. No obstante, sí admite que en noviembre de 2008, vende perdiendo parte del nominal invertido al descender el valor nominal al 56% si bien no le atribuyó importancia porque se lo vendieron como un producto garantizado por el BS y muy rentable.

Respecto de la opción de cambio dólar/ euro, indica que lo compró tras serle ofertado a través de una llamada de la sucursal de banca personal, quienes le asesoran en la compra de derivados, manifestando no entender nada y que lo vende en 20 días porque oyó a la directora de banca personal que ha recibido la orden del banco de venderlo a clientes minoristas pero que no le gustaba, pero que luego decidió invertir en las otras opciones de compra sobre la cotización del petróleo o sobre el tipo de interés Cap.

Admite igualmente que en el año 2012 le anunciaron las pérdidas de 1.500.000€ y que acudiera al canje, así como que debía suscribir un nuevo crédito pero no retiró las posiciones del BS, así como que su asesor fiscal no le advertía de las minusvalías de los valores.

Por el contrario, el Sr. Javier , actualmente prejubilado, ha manifestado que le interesa que se sepa la verdad, indicando que la parte actora era un 'señor que vivía de las rentas', poseyendo en dicho momento unas 20.000 o 25.000 acciones del BS, un piso libre de cargas y una renta trimestral de 7.000€ que le pasaba su padre una vez percibidos los dividendos. Al efecto, ha negado que le ofertara el producto, sin poder recordar las dos primeras compras pero sí la tercera porque costó mucho concederle el crédito, admitiendo que los primeros le fueron concedidos no por razón de su solvencia sino por su padre, habiendo comprado acciones ya anteriormente por medio de crédito; en relación con el producto ha indicado que las vendía como valores a cinco años, sin garantía de capital, que se podían vender anualmente pero que al quinto eran convertibles en acciones obligatoriamente, cotizando en el mercado secundario; además, ha afirmado que se comercializaban a clientes de perfil de renta media-alta y que se le entregó el tríptico informativo.

La Sra. Victoria , directora a partir de abril de 2008 de la sucursal, admite que lo comercializó en el año 2008, indicando que la parte actora es una persona que conoce bien la estructura y funcionamiento interno del BS, tanto él como su padre, indicando que a éste último se le informaba trimestralmente de la evolución de sus inversiones, información documentada que se llevaba a casa; en relación con la suscripción de 2008, ha manifestado que la solicitó el actor adquiriéndolos por un precio inferior al nominal, pero a sabiendas del tipo de rentabilidad garantizada por el nominal. Además, indica que hablaban perfectamente sobre la naturaleza y riesgos del producto, conociéndolo perfectamente, si bien admite que no le realizó los test porque le conocía y que en el año 2008 ya vendió a la baja. Respecto de sus ingresos, indica que cobraba los dividendos y 7.000€ trimestrales, declarando 133.000€/anuales. Además, indica que respecto de las opciones de compra tuvo ganancias con el primero, no así con el resto de los productos contratados de este tipo.

Partiendo de lo anterior, la conclusión a obtener es que, en el momento de su contratación o bien, a posteriori, en el año 2008 coincidiendo con su contratación última y la venta de 8 de sus valores, no sólo tuvo conocimiento de la minoración del valor por comprar, a sabiendas, por debajo del nominal sino porque de la venta de sus valores, obtuvo una pérdida del 44%; a mayor abundamiento, los que le comercializaron el producto, conocían sus inversiones, sus ingresos y sus expectativas inversoras, adecuándose a su perfil inversor y sus objetivos de riesgo, sin que la operación en sí misma considerada permitiera a la parte actora no calificarla como de riesgo y extremadamente especulativa, máxime porque se hace coincidir el vencimiento de cada préstamo concertado con las fechas de conversión de los valores, cuestión que permite verificar que, conocía que a partir de dicho momento se cotizaría como las propias acciones, máxime si se recuerda que entendía que con el valor de los bonos iba a abonar los intereses del préstamo y obtener intereses.

Lo anterior está íntimamente relacionado con laexcepción de caducidad invocada; si bien, han existido posiciones jurisprudenciales contradictorias, actualmente dicha cuestión ha sido superada por la más reciente doctrina del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, en sentencia de 12 de enero de 2015 , examina la misma cuestión planteada concluyendo que'...no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a lo anterior y teniendo en cuenta la meritada jurisprudencia, posteriormente refrendada en STS de 20 de diciembre de 2016 o 4 de abril de 2017 , resulta obvio que la parte actora conocía o podía conocer en el año 2008 que se compraban en un mercado secundario y a un precio inferior porque él las adquirió por dicho valor, pero también que podía sufrir pérdidas como acaeció en noviembre de 2008, es decir, que conocía las fluctuaciones del valor por lo que resulta innegable que conocía que no se trataba de un producto seguro y garantizado como alega en su demanda desde el año 2008; además, tenía perfil de cliente en banca personal por razón del capital de su padre, siéndole reconocida una información extensa relativa a inversiones en productos derivados, sin que haya acreditado un perfil ajeno a este tipo de riesgos. Consecuentemente, procede declarar la caducidad de la acción de anulabilidad porque si bien se indica que no fue informado en el momento de las suscripciones, dicho error desapareció con la compra por valores inferiores al nominal así como por sufrir pérdidas derivadas de su venta que le permitieron conocer que se trataba de un producto que fluctuaba, llamando poderosamente la atención que, pese a ello, no se formulara queja alguna hasta el año 2015.

TERCERO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios.

Subsidiariamente, la parte demandada insta la acción de indemnización de daños y perjuicios, sustentada en el incumplimiento de las obligaciones de información previas a la contratación de este producto, al amparo de lo preceptuado en el art. 1.101 en relación con la normativa invocada en sustento del error del consentimiento, si bien, constando que se le facilitó dicha información (el demandante ha admitido leer las ordenes de suscripción y el resto de los contratos concertados) así como que la obtuvo también por el hecho de sufrir pérdidas, es obvio que no cabe estimar una indemnización de daños y perjuicios, no sólo porque no cabe estimar dicho déficit informativo sino también porque el actor asumía los riesgos, procediendo desestimar, consecuentemente, la pretensión indemnizatoria por los mismos argumentos expuestos anteriormente.

A mayor abundamiento, tras el fallecimiento de su padre en el año 2015, ha mantenido la titularidad de 100.000.000€ invertidos en 7.000.000 de acciones del BS, contrariando dicho mantenimiento con la demanda interpuesta.

CUARTO.- Costas.

Conforme al art. 394 de la LEC y del principio del vencimiento, habida cuenta de la íntegra desestimación de las pretensiones de la demanda, la parte actora abonará las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Amador frente a la entidad mercantil Banco Santander SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4707000000157- 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.