Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 946/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 946/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de
Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 448/2013
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Josep Mª Vallbona Zubizarreta
Parte recurrida: ELECTRONICA BARCELONA, S.L.
Procurador/a: Ana Maria Miras Royo
Abogado/a: Pau Camprubi Garrido
SENTENCIA Nº 217/2018
Barcelona, 23 de abril de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
946/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2016 en el procedimiento nº 448/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat en el que es recurrente BANCO
SANTANDER, S.A. y apelada ELECTRÓNICA BARCELONA, S.L., y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Ana María Miras Royo en representación de ELECTRONICA BARCELONA S.L. contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez, declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos I y II de fecha 13 de mayo de 2008 y la confirmación del Swap ligado a inflación por importe nominal de 100.000 euros, acordando la recíproca restitución de las prestaciones que se concreta en las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la actora en las liquidaciones anuales realizadas de acuerdo al contrato suscrito, deviniendo ineficaces las liquidaciones devengadas y pendientes de abono.

Se imponen las costas procesales a Banco Santander.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

ELECTRÓNICA BARCELONA, S.L., formuló demanda frente a BANCO SANTANDER, S.A., en la que solicitó que se declarara la nulidad de pleno derecho del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos, de fecha 13 de mayo de 2008 y de la confirmación del Swap ligado a la inflación, por un importe nominal de 100.000 €, suscritos con la demandada.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que es una sociedad que opera desde el año 1976, en nombre y representación de la cual actúa el Sr. Juan Ignacio , y cuando ocurrieron los hechos, también era administradora indistinta de la misma su esposa, Sra. Genoveva . En el año 2007, la sociedad trasladó su domicilio social a L'Hospitalet y debido al costo que suponía solicitó financiación a la demandada, por lo que en fecha 6 de julio de 2007 se firmó un contrato de arrendamiento financiero por un importe de 92.911,80 €, por lo que Banco Santander era una entidad de confianza para ella. En una de las visitas al banco de la Sra. Genoveva , fue abordada por el director, Sr. Darío que le ofertó la posibilidad de suscribir un producto nuevo y que sería enormemente ventajoso para su empresa de cada a las diferentes operaciones que tenían vigentes y las que en el futuro pudieran suscribirse. Se trataba de un seguro que ofrecía cobertura por la posible oscilación de los tipos de interés y la inflación, y que según la demandada ofrecía como ventajas que era gratuito, es decir, representaba un coste cero para la empresa y que además, la entidad vería con buenos ojos a los clientes prudentes que 'en tiempos difíciles' toman precauciones para cubrirse ante posibles eventualidades, de cara a la obtención de nuevas pólizas o préstamos. No acababa de ver claro el producto porque no habían oído hablar nunca de él, pero cuando la Sra. Genoveva volvió a la oficina, el Sr. Darío volvió a insistir, por lo que ante su aparente bondad, lo suscribió el día 13 de mayo de 2008, con fecha de inicio 16 de mayo de 2008, fecha de vencimiento 16 de mayo de 2013, e importe nominal, 100.000 €. Se suscribió bajo las indicaciones del Sr. Darío y sin que nunca antes se dispusiera de borradores con las condiciones de contratación. En mayo de 2009 recibió un cargo de 4.460,57 €, lo que les chocó mucho y al preguntar les dijeron que se trataba del contrato de permuta financiera o swap que habían suscrito el día 13 de mayo de 2008. Tras su indignación el Sr. Darío les tranquilizó diciendo que era un cargo puntual y que acabaría siendo beneficioso. Se hicieron diversas reclamaciones ante organismos públicos para solicitar la anulación del producto y mientras se fueron produciendo liquidaciones, con un coste total de 36.596,96 €, de los que sólo pudo abonar la primera liquidación por no disponer de fondos para hacer frente a las restantes. Sufrieron un engaño y pidieron a la entidad que asumiera los hechos, pero Banco Santander lejos de admitir nada se limitó a proponer una cancelación anticipada tras calcular el precio. En resumen, siempre creyó que suscribía un 'seguro', y nunca fue consciente de que lo que estaba firmando era una 'apuesta sobre la inflación' en que la parte contraria era su propio banco. Nadie les informó ni remotamente de que pudiera producirse ese escenario y todo se produjo por la actuación del Sr. Darío en su desempeño de su rol como asesor y por la deficiente información proporcionada por él que acabó viciando la formación del consentimiento. Concurrirían pues diversas causas de nulidad: vicio del consentimiento; abuso de posición dominante, falta de justo equilibrio de las contraprestaciones, contrato ininteligible y de clausulado críptico; existencia de numerosas cláusulas abusivas y leoninas; y, desinformación total.

BANCO SANTANDER, S.A., se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación, en primer lugar, la caducidad de la acción por haber transcurrido cuatro años desde mayo del 2009, que fue cuando la actora recibió la primera liquidación negativa y constató los riesgos del producto. Argumentó que la demandada era una empresa con una dilatada experiencia en el mercado, habituada a trabajar con diversas entidades financieras, y que ha suscrito, antes y después del de autos, diversos contratos financieros. Fue la adversa la que manifestó su preocupación por la subida de la inflación a los que estaban sujetos los gastos vinculados al IPC que tenía. La suscripción del swap no coincidió con ninguna otra operación. El nominal del swap respondía a los productos de financiación que la actora tenía, en ese momento, suscritos con el banco, así como a los gastos totales que tenía sujetos a la inflación. Negó que el producto se vendiese como un seguro. Se facilitó a la actora información clara y suficiente en las reuniones previas que se mantuvieron donde se le explicó el producto y sus riegos, que consistían en la posibilidad de que hubiera liquidaciones negativas y de que la cancelación anticipada tuviera un coste, y la actora ya tenía concedida la financiación por lo que no puede hablarse de 'chantaje'. Además, está la información contenida en los propios contratos que se entregaron con carácter previo a la actora para su estudio, y previamente se firmó el CMOF, sobre el cual se formalizó la confirmación en la que se concretaron los términos de la operación. En el Anexo se incluía un cuadro explicativo en el que se reflejaba la evolución del IPC entre enero de 2007 y enero del 2009, indicándose que era un ejemplo teórico a título meramente ilustrativo, y los escenarios que podían producirse. En el momento de la firma los pronósticos existentes eran de ascenso de la inflación, como venía sucediendo, por eso difícilmente el banco podía prever un descenso cuando el propio Banco Central Europeo en julio de 2008 decidió un incremento en 25 puntos básicos. En consecuencia, no hubo omisión ni engaño en cuanto a la información, sino todo lo contrario y el cliente decidió libremente contratar el swap. No resulta aplicable la normativa de consumo, porque la actora no es consumidora, y se cumplió lo dispuesto en la Ley del Mercado de valores, practicándose el test de idoneidad, y de acuerdo con las respuestas dadas, el cual el banco consideró que era un producto adecuado.

La infracción de normativa administrativa no da lugar a la nulidad de los contratos. No existió error ni dolo al contratar y, en cualquier caso, el error no sería excusable.

En fecha 8 de octubre de 2015 el Juzgado dictó Auto en el que desestimaba la excepción de caducidad planteada por la demandada.

Con fecha 27 de mayo de 2016 se dictó sentencia en la que después de exponerse la naturaleza del contrato y la normativa aplicable al mismo así como los requisitos que exige el error como vicio del consentimiento y las obligaciones que tenía la demandada en materia de información, considera probado que fue la demandada la que ofreció el swap, realizando una función de asesoramiento, que no consta que los representantes legales de la actora tuvieran preparación en materia económica o financiera, ni que hubiera realizado operaciones similares. Razona que el cliente no recibió documentación explicativa del producto y sus riegos antes de la firma, que no pueden tomarse en consideración las declaraciones testificales de los empleados de la demandada por su falta de imparcialidad y acaba concluyendo que el Banco demandado incumplió sus obligaciones lo que permite presumir una falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos por la ausencia de información previa. También se refiere a la documentación contractual, que presentaba una notable complejidad y con cuya lectura previa a la firma no es posible afirmar que se pudiera hacer la demandante una idea cabal del funcionamiento del producto y acaba concluyendo sobre la existencia de un error invencible, por lo que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reiterando la caducidad de la acción y alegando, en síntesis, que no se ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos que deben darse para la apreciación del error como vicio invalidante del consentimiento, y en especial la excusabilidad del mismo.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Alega la demandante como primer y principal motivo de su recurso, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, sobre la base de que en el cómputo del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC se ha de atender a lo establecido en el art. 122-5 del Libro I del Código Civil de Cataluña , y además este criterio es el recogido en la STS de fecha 12 de enero de 2015 , de modo que el día inicial del cómputo del plazo debería situarse en mayo del 2009, que fue cuando la actora recibió la primera liquidación negativa, y, por tanto cuando se percató del error padecido en la contratación.

El art. 1.301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años Este tiempo empezará a correr: En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.' Por su parte el art. 122-5 del Libro I del CCCat ., dice: '1. El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas , cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede jercerse. En todo caso, se aplica también a la caducidad lo dispuesto por el art. 121.24 en materia de preclusión'. (el subrayado es nuestro) Es decir, este precepto, que resulta aplicable en el caso de autos, establece como primer criterio a seguir en cuanto al inicio del plazo de caducidad, el que establezcan normas específicas, y por lo que se refiere a la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio de consentimiento, que es la que aquí se ejercita, y en relación con la cual no existe regulación propia en el derecho civil de Cataluña, esa norma especial es el art.

1.301 CC , por lo que al mismo habrá de estarse.

Sentado lo anterior, ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sufrido ciertas vacilaciones en el tema relativo al día inicial del cómputo de la acción de nulidad del art. 1300 CC , por lo que se refiere a los contratos de tracto sucesivo, como lo es el swap de autos.

La STS de 3 de marzo de 2017 aplicó también a los contratos de Swap la doctrina sobre la caducidad establecida para los contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento que, a partir de la STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , había venido aplicando a otros contratos de distinta naturaleza.

Los términos en los que se pronunció la referida sentencia son los siguientes: 'En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial quedó consolidada en la Sentencia de 12 de julio de 2017 , en la que, con cita de la de 9 de junio de 2017 (nº 371/2017 ), se dice: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».

Sin embargo, recientemente la STS nº 89/2018, del Pleno, de 19 de febrero de 2018 ha modificado esa jurisprudencia, pronunciándose en los siguientes y clarificadores términos: ' 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación.

En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

Aplicando al caso de autos la doctrina anterior, que al estar recogida en una sentencia del pleno de la Sala 1ª del TS ya constituye jurisprudencia, no cabe sino rechazar la caducidad alegada por la apelante.

El contrato de swap ligado a la inflación que es objeto de litigio se suscribió el día 14 de mayo de 2008, estableciéndose en el mismo una fecha de inicio en 16 de mayo de 2008, y una fecha de vencimiento a 16 de mayo de 2013, que es cuando terminaba su vigencia, por lo que es claro que el día 31 de octubre de 2013, que es cuando se interpuso la demanda, no había transcurrido el plazo de cuatro años.



TERCERO. Error. Requisitos del mismo para que invalide el consentimiento.

La sentencia de primera instancia concluye, a la vista de la prueba practicada, que la entidad financiera demandada no ha acreditado el cumplimiento de la obligación de suministrar a la actora una adecuada información previa sobre el producto que hubiera facilitado un entendimiento cabal del mismo.

La apelante no combate esa valoración de la prueba, compartida totalmente por esta Sala, -por lo que sin necesidad de inútiles repeticiones partiremos de la misma a la hora de resolver este recurso-, sino que al margen de la caducidad, ya analizada, recurre la sentencia, con carácter subsidiario, porque considera que no se dan los requisitos para entender que se dé una situación de vicio del consentimiento.

Sostiene que la actora es una compañía mercantil, y por tanto su administrador ha de actuar con un plus de diligencia en cuanto a los productos que adquiere, por lo que, según alega, cuesta entender que exista error cuando ni siquiera acudió al asesoramiento al que tendría que haber acudido en su condición de empresa, y ha dejado pasar además 7 años desde su firma para interponer la demanda.

En relación con la objeción que plantea la apelante conviene recordar que como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia en relación con los swaps , la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

Es decir, no resulta argumento atendible para eliminar la posibilidad de error que la actora sea una compañía mercantil, porque no se ha acreditado, ni alegado siquiera, que fuese una clienta experimentada en este tipo de productos. De hecho, éste fue el único que contrató. Ni que sus administradores fuesen expertos en el mercado de valores.

Por lo demás, tampoco el hecho de que no se presentase la demanda hasta pasados 7 años desde la suscripción del swap revela en absoluto que no existiese error al contratar.

La periodicidad de las liquidaciones era anual. La primera liquidación, que fue de signo negativo (al igual que las posteriores), se produjo el día 16 de mayo de 2009, y ya a raíz de la misma mostró la actora su disconformidad con el producto, como se refleja en la reclamación efectuada por su Letrado al Servicio de Atención al Cliente de Banco Santander, en fecha 30 de marzo del 2010 (doc. 8 de la demanda), es decir, antes de la segunda liquidación, y en la que se hacía referencia a las reuniones mantenidas con anterioridad para tratar de la nulidad del swap, por lo que la demora en interponer la demanda lo único que revela es la esperanza de la demandante de poder solucionar el problema sin necesidad de acudir a los tribunales, no la inexistencia de error al contratar, o una eventual conformidad con el producto contratado después de conocer su verdadera naturaleza y riesgos, que en ningún momento ha tenido lugar.

También alega la apelante que la sentencia de primera instancia no motiva los requisitos que deben concurrir para la estimación de un error de carácter invalidante: esencialidad, relación de causalidad entre la falta de información y la existencia del error; inimputabilidad y excusabilidad del error a quien lo padece; y, momento en que debe concurrir el error, lo que apoya en argumentos de carácter general y no referidos al caso concreto o a los razonamientos contenidos en la resolución que combate, como lo demuestra el hecho de que finaliza su recurso con la siguiente alegación: ' En cualquier caso, parece evidente a la vista de la abundante jurisprudencia alegada, que lo producido en el demandante no es otra cosa que un error como vicio del consentimiento que forzosa y necesariamente da lugar a una acción de anulabilidad y no a una acción de resolución contractual por supuesto incumplimiento de obligaciones producidas en fase de consumación y no de formación de contrato'.

Pues bien, eso es precisamente lo que considera la sentencia de primera instancia que se produjo en la demandante: un vicio de consentimiento que ha dado lugar a la acción de anulabilidad del contrato, que se ha estimado.

El error, sin embargo, no se produjo en la fase de consumación del contrato, como alega la apelante, sino en el momento de perfección del mismo, que es donde se tiene que producir, porque no se trata de que la actora desconociese el futuro comportamiento de los índices variables que intervenían en la fijación de las cantidades a pagar, -que, evidentemente, lo desconocía-, lo que se correspondería con el componente de aleatoriedad del contrato-, sino que lo que desconocía, como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, era la verdadera naturaleza y riesgos del swap que suscribió.

Tratándose de un swap de inflación, como señala, entre otras, la STS de 4 de febrero de 2016 , debió informarse al cliente sobre el riesgo económico real en caso de que la inflación evolucionara negativamente y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, mientras que en el caso de autos no se le informó, según señala la sentencia de primera instancia y no se combate ya en la alzada, todo lo cual desembocó en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como señalo la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error».

Poco se necesita decir sobre la relación de causalidad entre el error sufrido por la demandante y la suscripción del contrato que no diga ya la sentencia apelada, pues fue efectivamente esa representación errónea de que lo que se estaba suscribiendo era en cualquier caso un producto del que sólo podían resultar ventajas para la empresa, lo que le llevó a contratarlo.

Y, por lo que se refiere a la esencialidad y excusabilidad del error, la jurisprudencia ha reiterado hasta la saciedad que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declararon las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , « la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declararon las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

En conclusión, fue el incumplimiento de los deberes de información que incumbían a la demandada lo que originó el error en la demandante a la hora de contratar. Este error fue esencial y excusable, y motivó la suscripción del contrato, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat, en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.