Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1212/2015 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148146476
Recurso de apelación 1212/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 618/2014
Parte recurrente/Solicitante: María Virtudes , Claudia , Juan Miguel
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: BELEN CARRAL
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 217/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 2 de mayo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 618/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de
Barcelona por demanda de DON Juan Miguel , DOÑA María Virtudes y DOÑA Claudia , representados por
el Procurador sr. Ferrer y defendidos por la Letrada sra. Carral, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada
por el Procurador sr. López y asistida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud
del recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 22 de
septiembre de 2.015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 618/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 22 de septiembre de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda, 1. Condeno a la demandada a pagar 1569,71 euros a la parte actora, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago; 2.- Sin especial imposición de costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 25 de abril de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Juan Miguel , DOÑA María Virtudes Y DOÑA Claudia .

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 22 de septiembre de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el juicio ordinario 618/14 adopta las siguientes decisiones en relación a las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya: 1.- tras la venta por los actores al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (documentos 13 a 15 de la demanda), considera inviable por confirmación la acción principal de nulidad relativa, por estar viciado por error/dolo el consentimiento prestado por los sres. Juan Miguel - María Virtudes como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada, de las órdenes de compra/suscripción de obligaciones de deuda subordinada de la 1ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya de 5/8/92 (importe nominal de 12.020,2€) y de participaciones preferentes serie A emitidas por Catalunya Preferential Issuance Ltd. de 2/11/99 (importe nominal 12.000€) y de 30/10/09 (importe nominal de 10.000€).

2.- rechaza igualmente la concurrencia de nulidad absoluta de esos contratos por infracción de normativa imperativa, acción ejercitada con carácter subsidiario.

3.- partiendo de la base de que el contrato quedó resuelto extrajudicialmente, acoge en parte la acción subsidiaria de segundo grado de condena al pago de daños y perjuicios más intereses, fundada en el incumplimiento de la referida obligación informativa durante la vigencia de la inversión.

4.- no impone las costas a ninguna de las partes por estimación parcial de la demanda.

II.- Resolución del recurso.

La parte actora se alza frente a dicha resolución con el fin prioritario de que sea estimada la pretensión de nulidad relativa por error en el consentimiento en su día ejercitada con carácter principal. Para el estudio sistemático de este primer motivo del recurso de apelación vamos a distinguir dos submotivos cuya estimación cerrará el paso al examen del resto articulados con carácter subsidiario. En este punto debemos precisar que nos vamos a limitar al análisis de la validez y eficacia de las tres órdenes de suscripción/compra de los títulos- valor arriba reseñadas pues la operación de canje de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes por acciones y ulterior venta de las mismas consideramos no pueden ser atacadas aquí y ahora como postula la parte actora: el primero se trata de un acto administrativo, por lo que esta Sala civil carecería de competencia para ello y los dos organismos implicados en esas operaciones - FROB y FGD- no han sido interpelados.

Primer submotivo: vigencia de la acción anulatoria ejercitada en el escrito de demanda por los sres.

Juan Miguel - María Virtudes . Se estima.

Descartada a) la caducidad de la acción a que se refiere el art. 1.301 CCivil, atendida la interpretación derivada de la STS de 12/1/2015y las que le siguen ( SsTS de 25/2 y 20/12 de 2.016 y 27/6/17 ) y b) la confirmación de los contratos litigiosos por la previa percepción periódica por los inversores de los rendimientos generados por los títulos (SsTS de 19/7 y 20/12 de 2.016), tampoco la venta por aquéllos al FGD de las acciones de la entidad recurrida, obtenidas por el preceptivo canje de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes decretado por el FROB, frustra el ejercicio de la acción anulatoria por aplicación de los arts. 1.307 y 1.314 CCivil tal como concluye el Juzgado cuya Sentencia ha de ser revocada. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 448/17 de 13 de julio y 580/17 de 25 de octubre , a las que nos remitimos.

Segundo submotivo: concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por los sres. Juan Miguel - María Virtudes en los contratos litigiosos, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa d'Estalvis de Catalunya. Se estima.

Para abordar el estudio de este segundo submotivo partimos de tres premisas: a) la comercialización de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características expuestas, respectivamente, por las SsTS nº 603 y 614 de 2.016 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al tiempo de interponerse la demanda), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8/9 , 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016), b) no hay constancia de que los sres. Juan Miguel - María Virtudes tuvieran conexión alguna con productos financieros similares a los litigiosos antes de su suscripción, ni por formación académica ni por cuestiones profesionales (sr. Adolfo 7m.:16s.), y merecieron la consideración de clientes minoristas, de ahí que pudieron acogerse a la oferta de adquisición del FGD y c) que fue un empleado de la causante de CATALUNYA BANC, S.A. quien de manera individual les ofreció la posibilidad de adquirir dichos productos (sr. Adolfo 3m.:08s. y 3m.:41s.) con cuya emisión -de manera directa o a través de una sociedad íntegramente participada por ella- se había dotado de financiación lo que nos permite inferir que ese ofrecimiento fue realizado ensalzando sus virtudes -rentabilidad, liquidez y seguridad- y silenciando, o cuanto menos minimizando, el riesgo inherente y más grave de pérdida de la inversión en caso de que la emisora/garante entrara en pérdidas.

Atendidas estas circunstancias concurrentes nos parece contrario a Derecho que pueda atribuirse a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las sucesivas órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Juan Miguel - María Virtudes ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 20/4/17 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, concluimos que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los actores unos títulos, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informarles conforme a la normativa imperativa del mercado de valores pre-MiFID y post-MiFID, de manera previa y rigurosa, de las características de los complejos productos cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 ).

A partir de aquí la valoración de las pruebas obrantes en la causa revela que CATALUNYA BANC, S.A.

no consiguió levantar la carga que le incumbía de acreditar que cumplió con dicha obligación legal previa: - no interrogó a los actores para conocer el nivel de información recibido con anterioridad a la firma de los contratos; - no consta que les hubiera hecho entrega de un tríptico informativo de los productos adecuado a su perfil pues los documentos 10 y 11 de la contestación no están firmados por aquéllos en prueba de recepción; - el mero registro por parte de la Comisión Nacional de Mercado de Valores de los respectivos folletos de las emisiones no suple el deber informativo, siempre activo para con los clientes minoristas, impuesto por la normativa aplicable a las entidades financieras ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ); - tampoco la admisión en las órdenes de compra de los clientes inexpertos en productos financieros complejos -en las dos únicas que han accedido a la causa (folios 118 y 119)-, de conocer 'EL SIGNIFICADO Y LA TRANSCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN' libera a la entidad bancaria de la carga probatoria que le correspondía cuando queda contradicha por el resto de elementos probatorios (STJUE de 18/12/14 y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ); - en esas órdenes no solo se silencia el riesgo de pérdida del capital, sino que en la segunda de ellas se califica el producto como 'conservador', término que a un cliente inexperto puede llevar al error de estar suscribiendo un contrato desprovisto de todo riesgo, lo que el tiempo se ha encargado de demostrar que no era cierto; - a pesar de la carga que tenía, no identificó la interpelada al empleado a quien encargó comercializar los productos en el año 2.009 a los efectos de ser interrogado como testigo y en relación al sr. Adolfo , que presuntamente intervino en nombre de Caixa d'Estalvis de Catalunya en la suscripción de los contratos de 1.992 y 1.999, manifestó que se ofrecían como productos carentes de todo riesgo para el inversor (7m.:31s., 7m.:53s. y 10m.:36s.), nada que ver con la realidad.

En este punto es obligado recordar la incidencia que la infracción de ese deber de información - de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). Para ello traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error).

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Concluimos que los sres. Juan Miguel - María Virtudes , desconocedores de los productos financieros complejos que nos ocupan y de un perfil conservador según la causante de la recurrida (sr. Adolfo 6m.:22s.), de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podían tener en el futuro los negocios ofrecidos por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en el sector financiero, nunca los hubieran suscrito: ante la marcha negativa de la emisora/garante -que les fue silenciada como lo demuestra el aquietamiento de la interpelada a la Sentencia de primer grado- no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros sino que ya no los tenían a su disposición y no solo eso, sino que la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, ha resultado ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los sres. Juan Miguel - María Virtudes en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015).

III.- Recapitulación.

Las anteriores consideraciones nos conducen a: 1) estimar el primer motivo del recurso de apelación, lo que veda el paso al análisis del resto mediante los que se combatían el rechazo de la acción de nulidad absoluta así como los efectos derivados de la estimación de la pretensión subsidiaria de segundo grado de indemnización de daños y perjuicios; 2) revocar íntegramente la Sentencia de primer grado y 3) en su lugar, con estimación sustancial de la pretensión principal ejercitada en el escrito de demanda (rechazamos declarar la nulidad del canje y la venta posterior), vamos a: 1.- declarar nulas las órdenes de compra/suscripción impugnadas por concurrencia de error(arts. 1.265 y 1.266 y 1.300 y ss. CCivil).

2.- condenar a la interpelada al pago a favor de los actores de: 2.1.- la suma a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia resultante de sustraer los rendimientos brutos percibidos durante la tenencia de los títulos (18.676,83€) más sus intereses legales desde su respectiva percepción, así como el precio obtenido por los inversores por la venta al FGD de las acciones de dicha entidad tras el canje forzoso ordenado por el FROB (13.773,46€), a la cantidad inicialmente invertida (34.020,2€) más sus intereses legales desde el pago hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se agrava en dos puntos porcentuales ( arts. 1.303 CCivil y 576.1 y 2 LECivil y SsTS de 25/2, 24/2010y 30/2011de 2.016) y 2.2.- las costas de primera instancia al descartar la Sala la concurrencia de serias dudas fácticas o jurídicas ( art. 394.1 LECivil ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D.Ad. 15ª.8 LOPJ, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a los apelantes.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Miguel , DOÑA María Virtudes y DOÑA Claudia contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2.015 en los autos de juicio ordinario 618/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS dicha resolución y con estimación sustancial de la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos: 1.1.- DECLARAMOS la nulidad relativa de las órdenes de compra/suscripción de obligaciones de deuda subordinada de la 1ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya de 5/8/92 (nominal de 12.020,2€) y de participaciones preferentes serie A emitidas por Catalunya Preferential Issuance Ltd. de 2/11/99 y 30/10/09 (nominales de 12.000€ y 10.000€, respectivamente) por error en el consentimiento prestado por DON Juan Miguel , DOÑA María Virtudes y DOÑA Claudia propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de CATALUNYA BANC, S.A.

1.2.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a los actores: 1.2.1.- la suma a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia resultante de sustraer los rendimientos brutos percibidos durante la tenencia de los títulos (18.676,83€) más sus intereses legales desde su respectiva percepción, así como el precio obtenido por los inversores por la venta al FGD de las acciones de dicha entidad tras el canje forzoso ordenado por el FROB (13.773,46€), a la cantidad inicialmente invertida (34.020,2€) más sus intereses legales desde el pago hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se agrava en dos puntos porcentuales.

1.2.2.- las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a DON Juan Miguel , DOÑA María Virtudes y DOÑA Claudia .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.