Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 86/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00217/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15053 41 1 2017 0000110
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000101 /2017
Recurrente: Elias
Procurador: RAMON UHIA BERMUDEZ
Abogado: EVA RODRIGUEZ GUERRERO
Recurrido: Rebeca
Procurador: PEDRO ANTONIO FERNANDEZ LESTON
Abogado: RAMON SIABA VARA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 5 de junio de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 86-2018 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 1
de DIRECCION000 , en los autos de divorcio núm. 101/2017 , siendo parte como apelante, el demandante,

DON Elias , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION001
, núm. NUM001 - NUM002 , piso NUM003 - NUM004 , bloque NUM005 , Barcelona, representado
por el procurador don Ramón Uhía Bermúdez, bajo la dirección de la abogada doña Eva Rodríguez Guerrero;
y siendo parte apelada , la demandada, DOÑA Rebeca , provista del documento nacional de identidad nº
NUM006 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM003 , DIRECCION000 , representada por el procurador
don Pedro-Antonio Fernández Lestón, bajo la dirección del abogado don Ramón Siaba Vara; versando los
autos sobre pensión de alimentos y pensión compensatoria.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO, y desestimo íntegramente la solicitud de medidas definitivas formuladas, dejando subsistentes las medidas homologadas en la sentencia de separación de fecha 15 de junio de 2015'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Elias , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Uhía Bermúdez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de abril de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Uhía Bermúdez, en nombre y representación de don Elias en calidad de apelante y se tiene por parte a procurador Sr. Fernández Lestón, en nombre y representación de doña Rebeca , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por Auto de fecha 23 de abril de 2018 se acordó unir la documental y denegar el resto de lo peticionado, señalándose con preferencia una vez firme el auto.

Tercero.- Por providencia de fecha 8 de mayo de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.

Primero.- Se alza el demandante frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia, discrepando que no se haya accedido a lo por él peticionado, vía modificación de medidas, extinción de la pensión compensatoria y disminución de los alimentos de su hijo mayor de edad (nacido el NUM007 de 1.994), actualmente estudiando carrera universitaria en Santiago de Compostela o fijación de un plazo de extinción.

Pues bien los litigantes se casaron el 3.12.1989, y se separaron judicialmente el 15 de junio de 2000.

Por convenio regulador acordaron una pensión alimenticia de 60.000 € para el menor, y otra de 30.000 € de pensión compensatoria para ella, adjudicándose a esta última la vivienda conyugal, con una cesión de derechos a favor de su hijo de la referida vivienda, en lo que le pudiera corresponder. Actualmente la pensión de alimentos se cuantifica en 495,88 € y y la compensatoria en 247,99 €.

Sin duda se ha producido una alteración de circunstancias en el recurrente, pues aunque el salario sea similar al momento de la separación 2.744,52 € netos al mes, incluida la parte proporcional de extras; sus gastos han aumentado pues al separarse al ser marino mercante vivía cuando regresaba a tierra en la casa del mar, para luego al trasladarse a Barcelona con trabajo en el puerto viviendo de alquiler con piso compartido, hasta el momento actual donde arrendó una vivienda con su pareja y tener una hija el NUM008 de 2.016.

Aunque se desconozcan los ingresos de su pareja, como nos indica el TS por citar entre otras las sentencias de 3.oct.2008 y 30.abril.2013 (recurso nº 988/2012 ) el nacimiento de nuevos hijos frutos de una relación posterior, sí puede ser causa de una alteración de circunstancias, dependiendo de la capacidad patrimonial del alimentante si es insuficiente para la obligación ya impuesta y que resulte de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

En el caso sometido a la consideración de esta alzada, el hijo del matrimonio está en 3º de ADE, siendo de esperar que finalice pronto sus estudios (los gastos acreditados son 280 € de habitación, 900 de matrícula, 18 de internet y 180 € de academias al mes, ello al margen de comida, vestido, transporte...etc.). Según reiterada jurisprudencia del TS los alimentos no se extinguen por alcanzar la mayoría de edad, comprendiendo la educación de los hijos.

La Sala tomando en consideración todos los elementos fácticos referidos, se decantó aun considerando que la modificación de circunstancias se ha producido por mantener los alimentos que constituyen el 18% de los ingresos netos de su padre y en cambio suprimir la pensión compensatoria. Ello porque el matrimonio duró 11 años hasta junio de 2000, y cuando se separaron la esposa tenía 30 años. Desde una perspectiva actual de la jurisprudencia, hoy nunca podría haberse dado una pensión compensatoria de carácter indefinido se llevan pagando más de 17 años, cuando además de la hoja de la vida laboral de la apelada se deduce que la misma trabajó cotizando del 25.11.2002 al 2.4.2004, así como del 5.11.2001 al 4.11.2002; y, aunque se niegue sigue trabajando en la actualidad, pues no otro sentido tienen las publicaciones en Facebook del 'vestidor de Rebeca ', lo que no puede ser conceptuado como un simple hobby.

Véase además que existe una adjudicación de vivienda conyugal, siendo inconcebible que de no tener ingresos, se ceda la misma gratuitamente a un tercero. La circunstancia de tener que cuidar a sus padres, no es óbice a lo ya razonado, pudiéndose trabajar dada la labor desarrollada (costura) dentro del hogar.

Aunque el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria salvo en las pensiones establecidas con carácter temporal ( STS de 27 de octubre de 2011 ), la esposa se incardinó en el mundo laboral, cesando el desequilibrio que lo motivó, con idoneidad de la perceptora para superar el desequilibrio económico, admitiéndose el recurso en tal extremo.

Por contra, quiérase o no estamos ante el período de mayor gasto del hijo del matrimonio, quedándole poco tiempo para terminar los estudios, realmente un curso, pues el master y el inglés pueden hacerse conjuntamente, e incluso trabajar en ese segundo periodo.

En consecuencia, aun siendo la obligación legal de dar alimentos de ambos progenitores, se mantienen según lo razonado, no procediendo tampoco una extinción automática, siendo de esperar que se incardine rápidamente el hijo común en el mundo laboral, pues no puede olvidarse que los alimentos de la otra hija del recurrente, siendo menor son prioritarios, estando en cambio su hermano de vínculo sencillo en edad de trabajar.

Finalmente, se precisa, que gastos extraordinarios son únicamente los médico-farmacéuticos no cubiertos por la S. Social.

Segundo.- No procede hacer una especial imposición de costas de la instancia, accediéndose al divorcio -en lo que estuvieron de acuerdo ambas partes-, y a la extinción de la pensión compensatoria, estándose en puridad ante una estimación parcial.

Tercero.- Tampoco procede hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art.

398 nº 2 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de DIRECCION000 de 20.11.2012, extinguiendo la pensión compensatoria, y precisando que los gastos extraordinarios al 50% de ambos progenitores respecto al hijo común, solo comprenden los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, no haciéndose una especial imposición de costas en la instancia.

Se confirman los demás extremos, y no se hace una especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.