Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 324/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120138007615
Recurso de apelación 324/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 167/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Rosa , Edmundo
Procurador/a: JUAN MARIA JANER MIRALLES, MIRIAM VERDAGUER CROUS
Abogado/a: XAVIER BONET PERPINYA, Ignacio Jose Serrano Sanchez
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 217/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 24 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 167/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. MIRIAM VERDAGUER CROUS y el Procurador D. JUAN MARIA JANER MIRALLES, en nombre y representación de Dña. María Rosa y D.

Edmundo , respectivamente, contra Sentencia de 24 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS promovida a instancia de DÑA. María Rosa , representada por el Procurador D. Santiago Capdevila Brophy; contra Edmundo , representado por el Procurador D. Juan María Janer Miralles, acordando las siguientes medidas: 1 - Mantener la guarda y custodia de los menores a cargo de la madre; 2 - En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias se deja sin efecto lo acordado en la Sentencia nº 45/2013 de 4 de abril, acordándose un régimen de visitas de los hijos con el padre a través del punto de encuentro familiar. Estas visitas se desarrollarán, en función de la disponibilidad de dicho centro, durante dos horas cada 15 días.

3 - Pensión alimenticia: el padre ha de abonar una pensión alimenticia de 250 € al mes a cada uno de los hijos. La pensión alimentación será abonada por en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la demandante. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

4 - Gastos extraordinarios: tanto de carácter imprescindible como complementario, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Serán considerados gastos necesarios o imprescindibles los gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por las mutuas médico-privadas que puedan tener suscritas los progenitores por exemplo, oftalmología, odontología, farmacia, ortopedia, apoyo psicológico necesario, etc..., o en la parte que no estuviese cubierta; los gastos derivados de la educación de la hija, tales como libros de texto y material escolar o docente de principio de curso, el de su reposición, fotos escolares, libros de lectura que demande el colegio durante el curso, matrículas escolares, clases complementarias de refuerzo y apoyo psicopedagógico que fueran necesarias para un mejor rendimiento académico; excursiones, salidas, actividades extraescolares futuras y necesarios o consensuadas, así como el material y ropa necesarias para su realización, chándal y calzado escolar, uniformes y, en el futuro, estudios universitarios o de formación profesional en centros públicos; las actividades deportivas que no supongan elevados desembolsos.

Serán considerados gastos accesorios o complementarios, a modo de ejemplo: 1) viajes de finalización de curso o estancias en el extranjero que supongan elevados desembolsos. 2) actividades deportivas que supongan importantes desembolsos. 3) actividades extraescolares de ocio que no sean estrictamente necesarios para un adecuado desarrollo del menor. 4) las cuotas correspondientes a mutuas médico-privadas.

5) gastos derivados de la obtención de permisos de conducir vehículos a motor o ciclomotores y gastos derivados de la compra o adquisición de los vehículos indicados, así como el coste de los seguros y de los impuestos de circulación correspondientes. 6) estudios universitarios y/o superiores en centros privados.

De este modo, uno de ellos no podrá exigir la parte proporcional de su importe al otro progenitor si no ha existido un previo acuerdo entre ambos. Todo ello sin perjuicio de que si efectuada Ia comunicación por un progenitor al otro relativa a la realización de un gasto extraordinario de esta naturaleza, éste no contestara en el plazo de diez días naturales, se entenderá que presta su conformidad tácitamente a su efectiva realilzación y vendrá obligado al pago de la parte proporcional de su importe.

5 - No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.'.

La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 9 de octubre de 2017.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en el Convenio regulador de los efectos del divorcio homologado a través de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de cuatro de abril de 2013, y establece una serie de medidas como consecuencia de la alteración de circunstancias apreciada, con alguna de las cuales no están de acuerdo las partes, por lo que interponen recurso de apelación, solicitando en primer lugar el demandado Dn Edmundo la nulidad de la sentencia de primera instancia porque al denegársele las pruebas periciales interesadas en el escrito de contestación a la demanda y vueltas a reproducir en el momento del juicio, se le ha generado indefensión., ya que al tomarse decisiones que afectan a la vida de los menores, resulta pertinente y preciso disponer de informes psicológicos que sustenten las medidas a adoptar; más aún cuando la decisión de primera instancia deja sin efecto el régimen de visitas, comunicación y estancias acordado en la sentencia de divorcio que aprobó el Convenio Regulador suscrito por las partes, estableciendo un régimen restringido de dos horas cada quince días a través del Punt de Trobada, propio de pérdidas dilatadas en las relaciones con los hijos.



SEGUNDO .- No le falta razón a esta parte apelante, porque la denegación de las pruebas periciales solicitadas, o como mínimo de una de las mismas, ha privado a la parte que las pidió de medios de defensa, en un procedimiento en el que se aprecian situaciones extrañas en la relación de los hijos con el padre, el rechazo y animadversión que los menores muestran hacia él en la exploración a que son sometidos, argumentándose que no es necesaria la prueba pericial solicitada por la parte demandada, porque los menores ya han sido sometidos a exploración judicial y del Ministerio Fiscal, no considerándose conveniente para los mismos someterlos a otras pruebas porque sería un castigo para ellos.

El contenido de la Sentencia es suficientemente retrospectivo de la necesidad de una prueba psicológica que analice e indague en la animosidad de los hijos para con el padre, cuando no se acreditan argumentos serios, sólidos y de suficiente entidad como para justificar un rechazo tan radical de las visitas y comunicación paterna.

La propia Sentencia apelada, en el Fundamento Cuarto, al referirse al régimen de visitas, comunicación y estancias, ya hace constar: 'Así pues, como antes se indicó, los menores tienen 11 y 13 años. Por mucho que la madre entienda que son suficientemente maduros, sobre todo en relación con la hija, estamos ante dos menores preadolescentes.

Llama la atención el rechazo que muestran hacia su padre y que nadie ha sabido justificar, pues, según ha resultado de la prueba practicada, con el menor Samuel el problema surgió en las vacaciones del año pasado porque al hijo no le gustaba el crucero al que lo llevó el padre. Y en lo que respecta a la niña Marisol , el motivo de la aversión hacia su padre reside en que, habiéndole regalado su padre un teléfono móvil con condiciones (que contestase a sus llamadas y que estuviese siempre localizable para el padre a través de un GPS), la niña en un principio aceptó dichas condiciones para tener dicho móvil, si bien después no estaba de acuerdo con las condiciones, por lo que su madre (a pesar de que dijo al ser interrogada que no estaba de acuerdo con que su hija tuviese teléfono móvil tan pronto) decidió regalarle uno sin ninguna condición y de cuyo nuevo número ya no tiene conocimiento el padre.

En este contexto no se entiende cómo los niños, sólo por estas razones, puedan mostrar ese rechazo y miedo a su padre, cuando ambos reconocieron que este jamás les pegó. Lo único que se puede extraer, en conclusión, es que la forma de educar de ambos progenitores es radicalmente distinta, siendo el padre más firme y exigente; y la madre más permisiva. Pero ello en modo alguno resulta conveniente ni favorable al interés de los menores que revierta en el alejamiento por completo de la figura paterna.' Luego pese a la extrañeza que el órgano 'a quo' muestra en torno a la postura de los menores, que disponen del oportuno raciocinio, respecto del padre, 'que nadie ha podido justificar', resulta que considera innecesaria la prueba pericial solicitada por la parte apelante, cuando existen suficientes motivos para recabar una prueba de especialistas que indague sobre el estado psicológico de los menores, sobre sus auténticos sentimientos ante la aparente falta de justificación de sus reacciones exacerbadas, sobre las eventuales influencias derivadas de una convivencia tendenciosa, excesivamente permisiva o particularmente proclive a ganarse el afecto filial en detrimento del progenitor no custodio...etc.

Esa prueba de especialistas es necesaria ante posiciones tan extremas de los hijos, que, al no encontrar justificación en la prueba practicada, no puede quedar enervada con el pretexto de que sería someter a los hijos a un castigo.

Las reacciones filiales aparentemente presentan un sustrato patológico que debe ser analizado y supervisado por especialistas, tanto para poner freno a una situación en principio anómala y desfavorable para los hijos, que se mantienen alejados del padre de manera en apariencia desproporcionada, como para facilitar la recuperación del acercamiento y la concordia paterno-filial, que hechos aparentemente banales, han deteriorado hasta extremos insospechados, sugiriendo posibles ascendientes o influjos poco recomendables o susceptibles de corrección, para lo cual este tribunal considera fundamental la prueba de dictamen psicológico al que debe someterse toda la familia, que aporte luz a las extrañezas o incógnitas reconocidas expresamente en la Sentencia, e informe en su caso del estado familiar, de las situaciones que han originado el alejamiento paterno-filial, de posibles influjos dignos de corrección, y de aquellas posibles soluciones que atendiendo al interés no preconstituido de los menores, puedan restablecer la relación y avenencia de los menores con el padre.



TERCERO .- De lo expuesto ha de concluirse que la denegación de la prueba pericial por el órgano 'a quo' ha comportado un defecto en los actos procesales que implica la ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, arts 238. 3 º y 240.1 de la LOPJ , tal y como se denuncia en el recurso y por ello lo procedente es declarar la nulidad de la sentencia dictada y de lo actuado desde la celebración del juicio, procediendo la admisión de la práctica de la pericial solicitada, pero solo de una de las dos, pues no se considera precisa una duplicidad de informes como se propugna en el recurso y en la contestación a la demanda, no acogiéndose la práctica de dicha prueba en la alzada, porque ello privaría a quien recurre de un primer pronunciamiento en primera instancia disponiendo de todos los medios necesarios de prueba para resolver la cuestión que se somete.

De manera que habiéndose solicitado la nulidad de la Sentencia en el recurso, por infracción de los arts 24 CE , 281.1 en relación con el art. 283.1 y 2 y 339 de la LEC , la cual no podría ser acordada de oficio por la Sala, procede declarar dicha nulidad, para que con carácter previo al dictado de nueva Sentencia, se proceda a la práctica de la prueba pericial consistente en que por el EATAF se emita informe sobre la situación familiar , sobre la viabilidad y conveniencia de la suspensión o limitación del régimen de visitas y relaciones personales entre padre e hijos, sobre el origen natural o inducido de la animosidad de los hijos para con el padre, las posibles medidas adecuadas para la recuperación de esas relaciones y cualesquiera otros aspectos que el equipo de especialistas considere de relevancia para la solución del conflicto paterno-filial.

Y en consecuencia, no entra este tribunal en los demás pedimentos de los respectivos recursos de apelación, improcedentes al declararse la nulidad de la Sentencia.



CUARTO .- La estimación del primero de los motivos de apelación del recurso formulado por la representación causídica de Dn. Edmundo , por el cual se declara la nulidad de la sentencia apelada, comporta la no especial imposición de las costas de esta apelación, ex art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. JUAN MARÍA JANER MIRALLES en nombre y representación de Dn. Edmundo , contra la Sentencia de 24 de julio de 2017, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictada en los autos de Modificación de Medidas, (supuesto contencioso), nº 167/2017, de los que el presente Rollo dimana, declaramos la nulidad de dicha resolución y del Auto aclaratorio de 9 de octubre de 2017, a fin de que sean devueltas las actuaciones al Juzgado de origen para que, con carácter previo al dictado de una nueva Sentencia, se proceda a la práctica de la prueba pericial consistente en que por el por el EATAF se emita informe sobre la situación familiar, sobre la viabilidad y conveniencia de la suspensión o limitación del régimen de visitas y relaciones personales entre padre e hijos, sobre el origen natural o inducido de la animosidad de los hijos para con el padre, las posibles medidas adecuadas para la recuperación de esas relaciones y cualesquiera otros aspectos que el equipo de especialistas considere de relevancia para la solución del conflicto paterno-filial. Y tras la emisión y recepción del dictamen, de su traslado a las partes y del señalamiento de vista en su caso, se proceda al dictado de nueva Sentencia con plena libertad de criterio, dando respuesta a lo que constituye el objeto del litigio.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.