Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 124/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 2 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2512042120158226461

Recurs d'apel lació 124/2017 B

Matèria: Judici ordinari per quantia

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Lleida

Procediment d'origen: Procediment ordinari 358/2016

Part recurrent / Sol licitant: PERICOT ARAN, S.L.

Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide

Advocat/ada: JOSEP MARIA POCINO MOGA

Part contra la qual s'interposa el recurs: ROCA BORRAS, S.L.

Procurador/a: Cecilia Moll Maestre

Advocat/ada: Daniel Ibars Velasco

SENTÈNCIA NÚM. 217/2018

President:

Il lm. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrats/ess:

Il lm. Sr. Albert Montell Garcia

Il lma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 17 de maig de 2018

Antecedentes

PRIMER.Es van rebre les actuacions de Procediment ordinari núm. 358/2016, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Lleida, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per la procuradora Ares Jene Zaldumbide en representació de PERICOT ARAN, S.L., contra Sentència - 25/11/2016 , en què consta com a part apel lada la procuradora Cecilia Moll Maestre, en representació de ROCA BORRAS, S.L..

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jené en nombre de Pericot Aran, S.L. Frente a Roca Borrás, S.L., condenando a Pericot Aran, S.L. al pago de lascostasprocesales.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 17/05/2018.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMER.La part actora recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al legant, en primer lloc, un vici de caràcter processal consistent en una presumpta nul litat d'actuacions en que s'hauria incorregut al no haver tractat l'excepció de compensació oposada per la part demandada contra la demanda, en la forma en que la LEC obliga a tramitar-la; en segon lloc, i ja en el fons de l'assumpte, s'al lega diversos errors en la valoració de la prova, tant pel que fa a quines eren les feines encarregades com en l'apreciació de quines estan fetes o no, així com en relació a quines són les quantitats realment retingudes i que ara es reclamen. Es demana la revocació de la sentència i l'estimació de la demanda.

La part demandada s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON.El primer dels motius de recurs fa referencia a una presumpta nul litat d'actuacions en que s'hauria incorregut al no haver tractat l'excepció de compensació oposada per la part demandada contra la demanda, en la forma en que la LEC obliga a tramitar-la, això és, mitjançant el corresponent trasllat via article 408 de la LEC , el que a la fi ha impedit a la part actora poder contestar aquella excepció. No hi podem estar d'acord atès que la part demandada des de l'escrit d'oposició al procediment monitori, i fins a la contestació a la demanda de judici ordinari, en cap cas ha fet valer l'excepció de compensació sinó que la seva oposició s'ha fonamentat en l'al legació de l'excepció de contracte defectuosament complert (exceptio non rite adimpleti contractus), com perfectament es pot llegir en ambdós escrits en la seva fonamentació jurídica.

Laexceptio non adimpleti contractusi laexceptio non rite adimpleti contractussón excepcions especials pels contractes bilaterals, que permeten al deutor d'una obligació justificar llur incompliment per un de recíproc i previ de la part contraria (non adimpleti) o per un incompliment defectuós del mateix (non rite adimpleti). És sabut que el nostre ordenament jurídic no regula de manera expressa les dites excepcions sinó que la seva existència s'indueix de diversos preceptes, com ara, l' article 1466 , 1500 paràgraf 2 º, 1.505 , 1100 i en especial l ' article 1124 del Codi Civil , i respecte de la segona de les excepcions, l' article 1.157 , 1.100 in fine i 1.154 CC .

A l'igual que succeeix amb el cas de la compensació, la més recent jurisprudència que té empara en la nova LEC, no exigeix articular una demanda reconvencional per tal de fer valer aquestes excepcions. Així per exemple la Secció Quarta de l' Audiència Provincial de Murcia, en la seva Sentència de 3 de novembre de 2011 , citant en el seu Fonament Jurídic Segon la STS de 26 de març de 2007 , conclou que resulta procedent el plantejament per via d'excepció de l'oposició formulada basada en l'incompliment defectuós del contracte. En el mateix sentit s'ha manifestat la Sentència de la Audiència Provincial de Madrid de 22 de febrer de 2008 i que fa:

'Hecha anterior precisión, y contestando a las objeciones que la parte apelada lleva a cabo en su escrito de oposición al recurso, hemos de indicar que la invocación de la exceptio non rite adimpleti contractus como óbice a una reclamación parcial del precio, puede hacerse por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional, siempre y cuando, como aquí ha ocurrido, no se lleven a cabo reclamaciones por incumplimiento superiores a la parte del precio reclamado'

També la Sentència de la AP de Barcelona de 30 de desembre de 2008 (AC20091179); SAP Pontevedra de 7 de febrer de 2007 (JUR200788327); SAP Huelva 23 de desembre de 2011 (JUR201264129), SAP Logronyo nº 79/2012 de 13 de març de 2012(JUR 2012130722), entre moltes d'altres, i que sostenen que'...En el caso de la alegación de cumplimiento defectuoso o incumplimiento de contrato, a diferencia de los regulados en el artículo 408 LEC , una vez contestada la demanda, no existirá traslado al actor y el Juzgado directamente señalará fecha Audiencia Previa, cuando se trate de un procedimiento ordinario. En definitiva, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y a la vista de la Jurisprudencia que ya ha tenido ocasión de interpretarla, formular expresa reconvención únicamente será exigible al demandado cuando éste pretenda a su vez una concreta condena a la parte actora, y nunca cuando únicamente se solicite la absolución frente a lo reclamado en la demanda inicial.'

Així doncs no s'observa cap motiu de nul litat d'actuacions i que aquest primer motiu de recurs ha de ser rebutjat.

TERCER.El segon dels motius de recurs ve referit a l'error en la valoració de la prova en general però sense expressar concretament quina sigui aquella prova que ha estat mal valorada o en quina forma ho ha estat. De fet el que es discuteix més aviat és la interpretació que cal donar al contingut del contracte en el sentit de si les feines que la part demandada al lega com a defectuoses o mal realitzades, en realitat no li corresponia a aquella part efectuar-les.

Resulta però que el contingut del contracte privat acompanyat com a Doc 1 per la pròpia part actora amb el seu escrit de demanda, no deixa massa lloc a dubtes, quan recull expressament com a feines a fer per la part ara actora, les de 'movimiento de tierras, cimentaciones, contenciones, estructura y cubierta', i en realitat les factures acompanyades per la part demandada i que tenen per finalitat acreditar la necessitat de contractar tercers per tal d'acabar correctament les feines encarregades a la part actora, cal incloure-les totes dins de les tasques a les que s'havia obligat la part actora subcontractada.

Tanmateix es diu com argument d'oposició a la sentència, que en realitat la quantitat retinguda no són els 17.636 € als que es refereix la sentència sinó els 28.520 € que es reclamen des d'un inici. Tampoc hi podem estar d'acord ja que la part actora fonamenta aquella pètita en un presumpte pacte entre parts en base al qual s'haurien retingut en la factura 7 el quer no s'havia retingut en les sis primeres, i ho pretén acreditar amb el Doc 3 de la demanda. Resulta però que aquell document ha estat impugnat expressament per la part contraria, i és un document en que ni tan sols hi consta l'adreça a la que s'ha remés, la recepció per part de la part demandada i menys encara la seva acceptació per l'apel lada. A més està expressament negat pel testimoni Sr Eutimio , essent doctrina reiterada i uniforme (S.S.T.S. 13-3-99, 6-3 i 11-10-2000, entre altres) que els resultats de la prova testifical són de lliure apreciació pel jutjador d'instància segons les regles de la sana crítica, no regulades en cap norma legal tota vegada que els arts. 659 L.E.C i 1.248 C.C . (actualment derogats però mantenint-se idèntica regulació en l' art. 376 L.E.C . 1/2000) només contenen una norma admonitiva, no preceptiva ni valorativa de prova, raó per la que la valoració que es faci del resultat de la dita prova, només serà revisable quan l'apreciació dels testimonis es presenti com il lògica, arbitraria o forassenyada, cosa que aquí no succeeix.

Es fa referencia, dins de l'apartat de l'error en la valoració al sistema de pagament mitjançant pagares, dels que no se'n aporta cap i que no ha estat tingut en compte. Resulta però que els pagares se li van lliurar a la demandada, que els va tenir al seu poder abans d'endossar-los o disposar-ne en la forma que va tenir per oportú i per tant bé en podia tenir copia, com de fet succeeix amb el Doc 10 de la demanda en que n'aporta un.

QUART.-En un segon bloc de motius de recurs fonamentats també en l'error en la valoració de la prova la part apel lant fa referencia a que els treballs efectuats per tercers no formen part de partides d'obra que estigués obligada a efectuar PERICOT i que a més no es va reclamar a aquesta la seva execució, o que la facturació es feia mitjançant certificacions d'obra feta i facturada de manera que els treballs no fet no es van facturar i per tant ROCA BORRAS no els va pagar dos cops.

Doncs bé, pel que fa al primer dels error denunciats, només cal remetre's al contingut del contracte, que com recordàvemut supra,recull expressament com a feines a fer per la part ara actora, les de 'movimiento de tierras, cimentaciones, contenciones, estructura y cubierta', essent que les factures dels industrials que han treballat en l'obra i que s'acompanyen com a Docs 13 a 19 a l'escrit de contestació a la demanda fan referencia precisament a conceptes perfectament integrables dins d'aquells com ara són: càrrega i transport d'escombraries de l'obra fins a l'abocador de Bossot, forjat planta baixa zona jardí i forjat planta primera garatge més terra vegetal, coberta de fusta acabats totalment i altres realitzats durant el més de maig de 2012. Resulta que no havent impugnat cap de les factures es discuteix partida per partida. Així es diu que la recollida d'escombraries i transport a l'abocador era de feina de paleteria, però resulta que això no encaixa amb el gran volum que va adquirir que solament s'explica si és per escombraries derivades d'estructura; es reconeix que no es varen acabar els forjats però s'al lega que no se'ls va requerir per tal de que ho fessin, el que no és un argument acceptable en una relació contractual on cadascun sap el que li correspon fer; el mateix succeeix amb la factura que correspon a la pintura ja que és pla que l'acabament correcte de la coberta requeria de la imprimació de la corresponen capa aïllant. Tot adobat amb el fet de que el burofax remés per PERICOT a la demandada en resposta a la factura emesa per feines inacabades (Doc 29) en cap cas nega la seva obligació de realitzar-les sinó la seva necessitat o que no se'ls va avisar. El cert és que la prova practicada indica el contrari, tant pel que fa a la manca d'acabats com sobretot a les reclamacions prèvies realitzades a l'actora per part de la demandada i que queden acreditades mitjançant la prova testifical dels Sres. Joaquín , Eutimio i Lucas i que han estat valorades conforme a la sana crítica atès que no es tracta d'una prova en un sistema de valoració taxat.

Pel que fa al segon dels error de valoració denunciats en aquest apartat, això és que la facturació es feia mitjançant certificacions d'obra feta i facturada de manera que els treballs no fet no es van facturar i per tant ROCA BORRAS no els va pagar dos cops, cal assenyalar que la part actora en la seva demanda reclama la devolució de les quantitats retingudes no de treballs pendents d'abonament, el que vol dir que es va facturar la totalitat dels treballs i a tal efecte només cal veure els documents 23 i 24 de la demanda corresponents a la certificació 7a i on es constata con les partides 03 i 04 estan facturades en un 100% i un 98% respectivament, tenint en compte que encara després d'aquesta certificació encara es va emetre un altra factura (doc 26 de la demanda) que va ser satisfeta per la demandada..

Finalment i en relació als pagaments fets a compte per la demandada a proveïdors de l'actora de material atès la seva manca de tresoreria, tant pel que fa a la fusteria, Maderas Safont Pedarros, com Point P la valoració que de la documental en fa la jutge a quo és correcta i s'ajusta als documents acompanyats a la contestació a la demanda nº 23 a 28 (factures, albarans i pagarés). Tot plegat doncs, ens ha de menar a la desestimació també d'aquest motiu de recurs i a al confirmació de la sentència de primera instància en els seus propis termes.

CINQUE.-Atès el que disposa l' article 394 de la LEC i a l'haver-se desestimat el recurs escau imposar a la part apel lant les costes causades en la present instància.

Finalment, respecte del dipòsit constituït per la part recurrent, cal disposar el que escaigui de conformitat amb el que estableix la disposició addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ ).

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per la procuradora Jene contra la sentència de data 25 de novembre de 2016 del jutjat de primera instància número 1 de Lleida queCONFIRMEMi amb imposició a la part apel lant de les costes causades en la present instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

Contra aquesta resolució es pot interposar unrecurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i unrecurs extraordinariper infracció processal ( regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC ) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC ), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial , reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats