Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 272/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0117170
Recurso de Apelación 272/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 692/2016
APELANTE: ACISA SEGURIDAD S.L.
PROCURADOR Dña. CRISTINA DE VEGA SUAREZ
APELADO: INSTAL-LACIONS I MANTENIMENTS D'ELECTRICITAT I FLUIDS S.L.
PROCURADOR D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 217/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio Ordinario número 692/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 91 de
Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, , INSTAL - LACIONS I MANTENIMENTS
D'ELECTRICITAT I FLUIDS S.L., representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, y de
otra, como demandada-apelante, ACISA SEGURIDAD S.L., representada por la Procuradora Dña. Cristina
de Vega Suárez,
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, en fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil INSTAL-LACIONS I MANTENIMENTS D'ELECTRICITAT I FLUIDS S.L. ( IMEF S.L) CONTRA la entidad ACISA DESGURIDAD S.L., debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 9.078, 15 euros, devengando tal cantidad el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda ( 20 de junio de 2016) y el del artículo 576 LEC , desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ACISA SEGURIDAD S.L, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda por Instalacions y Manteniments de Electricitat i Fluids SL contra Acisa Seguridad SL en que se instaba la condena de esta mercantil al pago de 12.178 ,15 euros correspondientes a pagos pendientes por la obra en que la actora actuó como subcontratista de la demandada, consistente en la ejecución de las obras de instalaciones especiales de telecomunicaciones que la demandada ejecutaba como contratista en el hotel Balmes de Barcelona. Pidió igualmente la condena al pago de intereses legales, con expresa imposición de costas.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Opuesta la excepción de contrato no adecuadamente cumplido por la demandada, la sentencia considera que no ha quedado acreditado que las facturas pagadas por la demandada a la mercantil Grupo Erlang Ingenieros SL que ascendieron a 9.306,30 euros correspondan a los trabajos deficientemente ejecutados por la actora. Reduce la cantidad reclamada únicamente en 3.100 euros a que ascendió la penalización que la dueña de la obra impuso a la demandada por el cumplimiento deficiente en relación a la obra subcontratada con IMEF. Finalmente condena a la demandada al pago de 9.078,15 euros e intereses legales y de mora procesal, sin imposición de costas Contra dichos pronunciamientos se alza en apelación la demandada quien solicita en su recurso la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda .La parte apelada se opone a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Bajo la alegación impugnatoria de error en la valoración de la prueba la apelante hace valer distintos motivos de recurso. En primer lugar , aun sin cita del precepto, se alegan infracciones procesales cometidas en el procedimiento encuadrándose tal motivo de recurso en la previsión del artículo 459 LEC , que regula el recurso de apelación por infracción procesal y dice :' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' En primer lugar se alega la infracción del artículo 281.3 LEC según el cual están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.

Sostiene la apelante que en momento alguno se ha puesto en tela de juicio que los trabajos efectuados por GRUPO ERLANG INGENIEROS eran trabajos diferentes a los que habían sido encargados por la actora.

No es controvertido que estos trabajos que se pretendían compensar formaban parte del encargo a la actora .

Hay que partir de que la sentencia de instancia declara que estaba plenamente justificado acudir a un tercero para la conclusión delos trabajos y entrega de la documentación No obstante desestima la demanda en cuanto a la compensación de las facturas pagadas a Erlang .

Pues bien, vista la audiencia previa , en modo alguno puede coincidirse con la conclusión del apelante.

No constituye hecho no controvertido que las facturas de ERLANG se deban a trabajos mal ejecutados o no ejecutados por la actora. Constituye precisamente hecho controvertido que la actora haya ejecutado deficientemente sus trabajos así como la procedencia de la compensación en los términos solicitados. Ello supone que conforme correctamente se resuelve en sentencia que sea la demandada -que es quien alega la excepción-la que conforme al artículo 217 LEC acredite no solo la deficiencia de los trabajos sino también los perjuicios económicos derivados de ello, en este caso el pago a la empresa ERLANG, siempre que quede acreditado que las facturas cuyo descuento se pretende por la demandada obedecen a la ejecución de trabajos correspondientes a la actora.

En segundo lugar se alega por la apelante que el juez a quo debió con base en el artículo 435 LEC acordar de oficio la aportación del ANEXO I del contrato al que se refiere en su sentencia afirmando 'que se ha privado...con la actora'. El motivo de impugnación no puede ser acogido.

Conforme dispone el artículo 435.2º LEC relativo al a procedencia de la práctica de diligencias finales 'Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.' Ahora bien basta la atenta lectura de la disposición trascrita para concluir que en ningún caso las diligencias finales sirven para suplir mediante la actuación de oficio por el tribunal las omisiones de las partes en su proposición de prueba . En todo caso no se dan los requisitos exigidos en el artículo 459 LEC para que pudiera prosperar el motivo de recurso ya que ni se alega la indefensión sufrida ni desde luego se denunció la infracción en primera instancia lo que en este caso resulta además más evidente por cuanto las diligencias finales se solicitan por las partes y solo excepcionalmente caben ser acordadas de oficio. Por último no se anuda a la alegación de infracción del artículo 435 LEC la petición de nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que pudieran ser acordada tal diligencia final en primera instancia (lo que , por otra parte, en ningún caso procedería) por lo que resulta la misma además de desacertada, irrelevante.



TERCERO.- A continuación se centran las alegaciones impugnatorias propiamente en el error en la valoración de la prueba denunciado.

Pues bien , hay que partir en cuanto al motivo de recuro hecho valer del amplio alcance de la valoración dela prueba en segunda instancia , tal como se describe a los términos de la STS Civil sección 1 del 04 de diciembre de 2015 : 'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia .' Sentado lo anterior, debe igualmente ser tenido en cuenta la jurisprudencia del TS, así Sa de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....'.

Igualamente debe precisarse la naturaleza de la excepción opuesta. Así la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , en relación a la excepción de contrato no cumplido , afirma que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, sólo se permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este mismo sentido la STS nº 722/2013 del 19 de diciembre sostiene que la excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación e incumplimiento de obligaciones accesorias no puede justificar la inexigibilidad de la obligación de pago del precio pendiente de satisfacción, sino la deducción 'del precio pendiente de pago el valor de los daños y perjuicios derivados de estos incumplimientos, al amparo de lo previsto en el art. 1101 CC ' añadiendo que ' Pero para ello, la demandada debía haber practicado alguna prueba que permitiera determinar y valorar estos daños y perjuicios'.

Conforme la doctrina jurisprudencial apuntada, la parte demandante vería desestimada su demanda en caso de que, quedando parte del precio de la obra pendiente de pago, la demandada llegara a acreditar que el mismo no es debido en atención a que del precio total debía descontarse el valor de las partidas no ejecutadas o deficientemente ejecutadas.

Sostiene la apelante que en la prueba documental aportada ,documentos nº 1 y nº 2 de la demanda que no han sido impugnados y los propios correos presentados por la propia demandante en fase de audiencia previa -doc nº 1- se pone de manifiesto los trabajos pendientes de finalizar a fecha 25 de septiembre de 2014 .

En el email de respuesta, IMEF no niega que quedaran los trabajos pendientes de ejecutar. A la vista de la negativa de IMEF a finalizar la obra y a colaborar en la entrega de la documentación el demandado tuvo que tomar la decisión de resolver el contrato con IMEF y contratar al día siguiente a grupo ERLANG, como reconoce en la sentencia, para realizar dichos trabajos, Analizando las facturas emitidas por ERLANG se comprueba que las actuaciones realizadas por esta son las que se solicitaron y detallaron en el email de 25 de septiembre de 2014 . Además no ha sido tenido en cuenta el bloque documental nº 2 de la contestación a la demanda, documental no impugnada, consistente en diversos correos electrónicos informando de los trabajos que quedaban por hacer entre la jefe de obra y Ismael empleado de IMEF, Por últtimo se alude a la prueba testifical en la persona de la Sra. Lina jefa de obra de la contratista principal CONSTRUCCIONES PAI , prueba que resulta igualmente determinante ya que manifestó que los trabajos que estaban pendientes de ejecutar por IMEF se efectuaron finalmente por grupo ERLANG; además declaró y ratificó que los defectos de funcionamiento del sistema realizado por IMEF le fueron comunicados por el propio informático del hotel , lo que demuestra sin lugar a dudas que trabajos de auditoria y subsanación efectuados por GRUPO ERLANG lo fueron de los trabajos encargados y realizados por IMEF, trabajos que supusieron un desembolso de 9.306,30 euros que deben ser descontados.

El recurso se estima en parte. Efectivamente de la prueba documental y testifical descrita cabe deducir que efectivamente la actora IMEF no ejecutó la totalidad de las partidas contratadas. Incluso del testimonio de la Sra. Lina , jefe de obra y testigo imparcial, se colige que no solo se omitieron trabajos sino que se detectó que algunos estaban mal ejecutados. Así dijo que grupo ERLANG detectó problemas en las instalaciones realizadas por IMEF (si bien no precisó qué defectos se detectaron y si a ellos se referían las facturas emitidas por GRUPO ERLANG) . Ahora bien la sentencia de instancia desestimó parcialmente la excepción y no minoró la cantidad reclamada en el importe de las facturas aportadas por la demandada emitidas por grupo ERLANG sobre la base de que no había quedado acreditado que tales trabajos concretamente se correspondieran a los mal ejecutados o no ejecutados por la actora. Y ello no solo porque no se hubiera aportado el anexo I del contrato sino también por el propio contenido del contrato entre GRUPO ERLANG y ACISA SEGURIDAD SL que no hacía referencia alguna a este particular, sin que se hubiera practicado ninguna otra prueba .Pues bien, solo parcialmente discrepa la Sala de tal valoración probatoria. Es cierto que la testigo manifestó que GRUPO ERLANG se encargó de completar y corregir la instalación que en principio correspondía IMEF , pero lo que no pudo afirmar por no ser parte en ninguno de los contratos, es que aquélla solo ejecutara tales trabajos y no que el alcance del encargo por el que se pagaron las facturas aportadas, fuera mayor. Por otra parte el email de fecha 25 de septiembre que reproduce el apelante en su escrito de recurso se refiere a una serie de trabajos pendientes de realizar que en contra de lo afirmado por el apelante no se corresponden con el total de las facturas en cuestión .Únicamente cabe establecer esta correspondencia con la factura 066/ V14 de 871,20 euros (suministro de latiguillos) y factura 071/V14 de 598,60 euros (tarjetero). Respecto de las restantes facturas no cabe sino reproducir el razonamiento de la sentencia de instancia, procediendo en consecuencia reducir la cantidad reclamada únicamente en 1.469,80 euros.

Procede en suma, la revocación parcial de la sentencia, en cuanto al principal a cuyo pago se condena a la demanda que debe ser rebajado conforme a lo dicho.



TERCERO .- Siendo parcialmente estimado el recurso no procede imposición de costas de la alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE ACISA SEGURIDAD SL CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 8 DE NOVIEMBRE DE 2017 EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 692/2016 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº91 DE MADRID Y EN CONSECUENCIA,CON REVOCACION PARCIAL DE LA SENTENCIA, CONDENAR AL DEMANDADO AL PAGO DE 7.608,35 EUROS DE PRINCIPAL , MANTENIENDOSE LOS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA .

2º NO PROCEDE IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a.........