Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 146/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00217/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2013 0002163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000506 /2016
Recurrente: Urbano
Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR
Abogado:
Recurrido: Loreto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS,
Abogado: MARIA CARMEN MENDEZ GARCIA,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de abril del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 506/2016 inicialmente se
ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 (Murcia) entre las
partes, como actora y ahora apelada Dª. Loreto , representada por el Procurador Sr. Gallego Iglesias

y defendida por la Letrada Sra. Méndez García, y como demandado y ahora apelante D. Urbano ,
representado por el Procurador Sr. Conesa Aguilar y defendido por el Letrado Sr. Aranda Medina. En
ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado,
siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de noviembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada a instancias del Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Iglesias, en nombre y representación de Dª Loreto seguido contra D. Urbano y, ACUERDO modificar únicamente las siguientes medidas acordadas en la Sentencia de divorcio nº Sentencia de divorcio 10/2015, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.3 de DIRECCION000 , manteniéndose inalterada en cuanto al resto: Reducir el régimen de visitas del progenitor no custodio con su hija Almudena , de forma que las visitas se desarrollarán solo en periodos vacacionales, suprimiéndose el día intersemanal (miércoles) y los fines de semana alternos, de manera que queda fijado del siguiente modo: - Las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos mitades: la primera mitad/periodo desde el día de finalización de las clases hasta la mitad del periodo de vacaciones que se trate. La segunda mitad/periodo, desde la mitad de dicho periodo hasta el día en que la menor deba reincorporarse a clase. El día que fije la mitad del periodo, las visitas comenzarán a partir de las 15:00 horas.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se corresponden con los meses de Julio y Agosto.

Dichos meses se dividirán en quincenas.

- En todos los periodos marcados, los años pares corresponderá a la madre la elección de los periodos, mientras que en los años impares corresponderá al padre.

- Cuando le corresponda al progenitor no custodio estar con su hija menor, deberá éste trasladarse hasta Polonia a recoger a la menor y viajar con ella hasta España. Los gastos que estos viajes le generen correrán a cuenta del progenitor no custodio. Una vez finalice el periodo de disfrute del progenitor no custodio, la madre deberá viajar hasta España y recoger a la menor para volver con ella a Polonia, corriendo de su cuenta los gastos derivados de dicho viaje.

- En todo momento los progenitores deberán comunicarse días y horas concretas de viaje, con la antelación mínima de 5 días.

- Todo lo anterior sin perjuicio de acuerdos puntuales a los que lleguen los padres.

- Se establece una comunicación telefónica mínima de miércoles y domingos, de 20 a 21 horas, entre la menor y su padre.

En cuanto a la demanda reconvencional, se acuerda DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda planteada por el Sr. Conesa Aguilar en nombre y representación de D. Urbano contra Dª Loreto , sin que haya lugar a la modificación de la guardia y custodia establecida en la anterior resolución, sin que por lo tanto y en solución de continuidad haya lugar ni a la fijación de pensión de alimentos a cargo de la Sra. Loreto ni al establecimiento de un régimen de visitas a su favor como progenitora no custodia.

No se imponen costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Urbano , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 146/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 28 de marzo de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Loreto plantea demanda contra D. Urbano para la modificación de medidas adoptadas en un anterior procedimiento de divorcio, en concreto para que le autorice el cambio de residencia a Polonia con la menor cuya custodia tiene atribuida y se establezca un régimen de estancias vacacionales (mitad de vacaciones escolares) y comunicaciones (dos días a la semana telefónicamente) acorde con la nueva situación.

El demandado no sólo se opone, sino que reconviene solicitando que se le atribuya a él la guarda y custodia de la menor, con estancias y comunicaciones iguales a las pedidas por la madre, y se fije una pensión de alimentos a cargo de la ésta de 150 € al mes.

La actora inicial, ahora como demandada, se opone a las pretensiones de la parte contraria, insistiendo en sus peticiones anteriores.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda inicial, fijando un régimen de estancias de la menor con el padre en periodos de vacaciones escolares, con recogida de la misma por el padre en Polonia al inicio, y por la madre en España al finalizar, y unas comunicaciones telefónicas de dos días a la semana. Desestima la demanda reconvencional. No impone costas.

Tras su notificación, el demandado inicial y actor reconvencional plantea recurso de apelación denunciando indefensión por la denegación de una prueba pericial interesada, y error en la valoración de las pruebas al no haber valorado correctamente la sustracción de la menor por la madre, quien unilateralmente se llevó a la hija común a otro país, impidiendo así el contacto de la menor con su padre y con la familia extensa paterna, aparte de que él tiene disponibilidad para hacerse cargo de la custodia de la menor. En su recurso interesa la práctica de la pericial denegada en la primera instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte contraria se han opuesto al recurso, defendiendo el acierto de los pronunciamientos alcanzados e interesando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- El recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia ha sido resuelto negativamente por auto de esta Sala de 28 de marzo de 2018 , cuyos razonamientos se dan ahora por reproducidos.

En cuanto a la errónea valoración de las pruebas, la Sala entiende que en el recurso se hacen meras referencias genéricas al principio del favor filii , a que en medidas provisionales se la atribuyó a él la guarda y custodia de la menor y al hecho de que la madre se llevó a la menor a Polonia sin su consentimiento, desarraigándola del país de nacimiento y de la familia paterna, con la que mantenía lazos estrechos.

Ahora bien, estamos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas, ya establecidas en anterior sentencia de divorcio, por lo que sólo cabe su revisión si concurren alteraciones sustanciales de las circunstancias que existían en el momento de su adopción ( arts. 91 CC y 775 LEC ). La anterior atribución de la custodia al padre en medidas provisionales quedó sin efecto por la sentencia de divorcio, plenamente confirmada en apelación por la de esta Audiencia, y por tanto son las circunstancias contempladas en dicha sentencia las que se han de examinar, para comprobar si han variado o no.

La sentencia de primera instancia analiza el hecho de que la custodia se atribuyó a la madre porque el padre carecía de disponibilidad temporal y recursos para asumirla, y por ser la madre la persona más idónea para asumir las obligaciones parentales, y en el actual procedimiento se ha acreditado que esas circunstancias no han cambiado, pues el padre tiene dos trabajos, mañana y tarde, con escasos rendimientos económicos, y no dispone de vivienda propia, a lo que debe añadirse que los vínculos entre padre e hija, ni siquiera cuando vivía en España, eran los debidos, y que desde 2015 son prácticamente inexistentes, lo que impide apreciar que el cambio pretendido pueda ser beneficioso para la menor, sobre todo porque se ha acreditado que su estancia en Polonia se desarrolla a plena satisfacción para los intereses de la hija.

Es cierto que la madre ha trasladado unilateralmente la residencia de la menor a Polonia, pero ni siquiera ello es por sí un hecho determinante en este procedimiento. En primer lugar porque no es algo novedoso, pues la menor ya durante la convivencia del matrimonio había pasado periodos amplios de estancias en Polonia. Además, en el momento de la ruptura entre los progenitores, como pone de manifiesto el informe pericial psicológico que se emitió en el procedimiento de divorcio, el propio padre planificó el nuevo traslado de la madre e hija a Polonia. A lo anterior añadir las penas de alejamiento del padre a la madre (de tres y dos años) impuestas al primero por los delitos de maltrato familiar habitual y maltrato en el ámbito de violencia sobre la mujer, a que fue condenado, y, finalmente, la total falta de contactos directos entre padre e hija desde noviembre de 2015.

Debe tenerse presente que la cuestión planteada en el presente caso, pese a lo pretendido en la demanda inicial, no es tanto la relativa a la marcha de la madre a Polonia con su hija, sin consentimiento del padre, sino si, como solicita el padre, la custodia sobre la menor se le ha de atribuir a él, existiendo, según refiere el padre (aunque no aporta la documentación que lo acredita), un procedimiento contra la madre por sustracción internacional de la menor, en el que se ha de resolver dicha cuestión. La madre pretendía en su demanda que se le autorizara el cambio de residencia, pero el Juzgado no se pronuncia sobre esta petición, limitándose a reseñar que sobre la misma se sigue otro procedimiento.

Por ello se ha de limitar este recurso a determinar si procede o no el cambio de custodia.

Las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de divorcio que se pretende modificar son concluyentes en el sentido de que el interés superior de la menor determina que la custodia debe ser ejercida por la madre, y ninguna de las circunstancias que entonces concurrían han variado sustancialmente para modificar dicha solución, por lo que se ha de desestimar el presente recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Conesa Aguilar, en nombre y representación de D. Urbano , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 506/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Gallego Iglesias, en nombre y representación de Dª. Loreto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.