Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 447/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00217/2018
Rollo Núm. ................ 447/2017
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Torrijos
ORD Núm.................. 272/2016
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a tres de Julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 447 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 272/16, en el que han
actuado, como apelante COFIDIS SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel
Gómez Aguado, y Arsenio , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marta Graña Poyan y
defendido por la Letrado Sra. Cristina Notario González.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 20 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda en su día presentada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL GOMEZ AGUADO, en representación de COFIDIS S.A., frente a D. Arsenio , representado por la Procuradora Dª. MARTA ISABEL PEREZ ALONSO, y, en consecuencia, CONDENAR a D. Arsenio a que devuelva a COFIDIS S.A., el importe pendiente de devolución del principal recibido, CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (5.149,83 €), sin otro interés que el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por COFIDIS SA. y Arsenio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Arsenio se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en la que estimaba parcialmente la reclamación formulada por la entidad COFIDIS frente a su defendido.

Se alega como único motivo de recurso, sin alegar ni siquiera la infracción supuestamente cometida por la sentencia de instancia, el hecho de haberse concertado un seguro que cubría como riesgo la situación de desempleo del demandado.

Esta alegación del tenor reflejado en su propio suplico de la contestación a la demanda por el mismo formulada, ni fue valorada en la instancia al no haber sido solicitado, ni la Sala puede entrar en su valoración a propósito de esta segunda instancia, así el su propio suplico de su escrito de contestación a la demanda, interesa, y citamos literal' ... por formulada CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO interpuesta por COFIDIS, y en su momento y tras los trámites oportunos, incluido el recibimiento a prueba que desde ahora solicito, se dicte sentencia acordando la declaración de nulidad de las cláusulas que consideramos abusivas, con el recalculo de la deuda efectiva, con expresa imposición de las costas a la actora.', y a ello obviamente se limitó la sentencia de instancia so pena de incurrir en incongruencia extra petita.

El recurso no puede prosperar.



SEGUNDO: Entrando con ello en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad COFIDIS, defiende en su recurso la legalidad y no abusividad de las cláusulas declaradas nulas por la sentencia de instancia.

Así y respecto al interés remuneratorio pactado que la Juez a quo declara nulo por falta de transparencia conforme a la normativa de consumidores, y por ser notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado a las circunstancias del caso conforme a la Ley de Usura.

La reciente SAP de Barcelona 20 de abril de 2018 recogiendo la jurisprudencia de la mayoría de las Audiencias, refiere y en ello coincide la Sala que el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato y según declara, entre muchas otras, la STS de 26 de octubre de 2011 siguiendo la doctrina del TJUE referente al art. 4-2 de la Directiva 13/93/CEE , dicho interés remuneratorio, también llamado ordinario, en cuanto que es el precio que se paga por tomar dinero a préstamo, forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, la cláusula que lo establece queda excluida de cualquier control de abusividad pues el mismo tan solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, esto es, sobre aquellas que para el caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, lo anterior no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control porque, por un lado, se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, y por otro el de trasparencia que impone la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La STS del 25 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4810/2015 ) declaró que en un préstamo 'revolving' el interés remuneratorio del 24,6% TAE debía ser considerado abusivo. Lo hizo así al señalar que: La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

En el caso de autos resulta que el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado el de autos era aproximadamente del 8% TAE (conforme publicación del Banco de España). Esto es, el previsto en el contrato suscrito entre las partes litigantes (22,95%) era casi el triple del referido interés medio, por lo que debe ser considerado usurario.

No consta tampoco la concurrencia de circunstancias extraordinarias que justificaran tan elevado interés remuneratorio, pues no queda siquiera justificado por un supuesto elevado riesgo, más al contrario, pues precisamente en el propio contrato de describe que el demandado se hallaba trabajando con contrato fijo desde 1997.

Así, siguiendo la sentencia referida: 'Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada'.

Respecto al cobro de comisiones por impago y por indemnización por vencimiento anticipado del 8% que se prevén en la cláusula 9ª del contrato tal y como refiere la SAP Barcelona, sección 17 del 20 de abril de 2018 'Dicha cláusula se estima totalmente desproporcionada en lo referente a la penalización del 8% sobre el capital pendiente de amortizar. Como señala la SAP Asturias de 20 de abril de 2015 en relación a esta misma cláusula 'Aunque la recurrente sostiene que no aplica intereses moratorios, lo cierto es que en el contrato se encubren bajo la denominación de incumplimiento de obligaciones y siendo claro que el contrato (...), es un contrato suscrito con una consumidora, no debemos olvidar que el artículo 85.6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 califica de abusivas las cláusulas que supongan 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones', precepto que no olvidemos, tal como se reconoce en las últimas resoluciones de los tribunales tanto nacionales como de las del TJUE, puede y debe apreciarse de oficio por los jueces y tribunales que conozcan de asuntos relativos a esta materia.

Se trata pues de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los posibles perjuicios que pueda conllevar el vencimiento anticipado del crédito. Máxime si se tiene en cuenta la facultad que se recoge en la condición 12ª del contrato en que se permite a la recurrente revisar o modificar unilateralmente las condiciones del contrato, que como dijimos en nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2014 'permiten la libérrima y unilateral variación de las condiciones del crédito a Cofidis, entre ellos el interés, sin control alguno, sin destacar su trascendencia y sin contener explicación suficiente de esta facultad'; y que el cálculo de dicho 8% fijado en la liquidación que acompañaba a la petición de proceso monitorio no se ajusta al porcentaje del capital pendiente de amortización; razones por las que procede declarar la nulidad de dicha indemnización por abusiva'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, y sin que sirva como justificación la alegación de la acreedora conforme a la que los daños y perjuicios se materializan en el hecho de que la entidad financiera deja de percibir los intereses del préstamo desde que lo declara vencido, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar.

Los mismos razonamientos son aplicables a las comisiones por impago pactadas en la misma cláusula.

La normativa bancaria y la jurisprudencia han mantenido la validez de las mismas siempre que se acredite por la entidad crediticia que responden a servicios efectivamente prestados por la misma, pero no en aquellos casos en que dichas 'sanciones' no responden a un servicio que haya prestado o tenga que prestar el Banco y que por ello pueda cobrar. En el caso de autos lo que determina la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones por impago es precisamente la falta total de justificación de las mismas, cuya carga corresponde siempre a la acreedora.

Finalmente, y respecto al contrato de seguro ni siquiera consta firmadas las condiciones del contrato de seguro y su cobertura no constando en consecuencia que se hubiera firmado expresamente por el demandado el contrato de seguro, incluido en la financiación pactada, razones por las que debe desestimarse este motivo de apelación, tal y como en este sentido indica la Juez a quo, por infracción de la normativa tuitiva de la protección de la legislación de consumidores y usuarios

TERCERO: Las costas procesales se impondrán a los recurrentes, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Arsenio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 20 de abril de 2017 , en el procedimiento ordinario núm. 272/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de COFIDIS, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 20 de abril de 2017 , en el procedimiento ordinario núm. 272/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.