Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 13/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00217/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 47186 42 1 2016 0017184
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2017
Recurrente: Andrea , Pio
Procurador: ROSA MARIA MORAL ALTABLE, MARIA ANGELES BAEYENS LAZARO
Abogado: CAYETANA MARIA PILAR CARBONERO RECIO, SANTIAGO PELLON MAROTO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA num. 217/2018
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
D. IGNACIO MARTÍN VERONA
En VALLADOLID, a doce de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación,
los autos de Procedimiento Matrimonial núm. 12/2017 del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1
de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-RECONVENIDO-APELANTE D. Pio ,
representado por la Procuradora Dª. MARÍA ANGELES BAEYENS LÁZARO y defendido por el Letrado D.
SANTIAGO PELLÓN MAROTO, y de otra como DEMANDADA-RECONVINIENTE-APELANTE, Dª. Andrea
, representada por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA MORAL ALTABLE y defendida por la Letrada Dª.
CAYETANA MARÍA PILAR CARBONERO RECIO, habiendo intervenido asimismo el MINISTERIO FISCAL;
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25/10/2017, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Baeyens Lázaro, en nombre y representación de Pio frente a Mª Andrea y la demanda reconvencional formulada por ésta frente a aquel, y en su virtud, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambas partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin especial imposición de las costas. Asimismo se determinan las medidas siguientes: 1.- La hija menor del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la menor. El padre y la menor se relacionarán como libremente determinen entre ambos.

2.- El esposo contribuirá a los alimentos de su hija menor Petra en la cantidad mensual de 300 € y a los alimentos de su hija mayor, Sagrario , en la cantidad mensual de 100 €, actualizables anualmente conforme al IPC. Dichas cantidades se harán efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada. Los gastos extraordinarios que se originen con relación a las hijas deberán ser abonados por partes iguales por ambos progenitores entendiendo como tales los gastos escolares y sanitarios no cubiertos por los sistemas públicos de educación y sanidad.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa y a la hija menor.

4.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo la cantidad mensual de 450 € actualizable anualmente conforme al IPC. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada Firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio al Registro Civil para su anotación en el asiento correspondiente.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de las partes DEMANDANTE Y DEMANDADA se interpusieron sendos recursos de apelación dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por cada una de las partes se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal, presentó escrito de oposición a ambos recursos. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05/06/2018, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO. - Ambas partes han mostrado su desacuerdo con la sentencia de primera instancia.

Comenzaremos por el examen del recurso interpuesto por el actor apelante al cuestionar más pronunciamientos de la resolución apelada.

Con su primer motivo cuestiona la asignación del uso de la vivienda familiar, que en la sentencia apelada se hace por tiempo indefinido, hasta que la hija, ahora menor, precise de habitación. Pretende el recurrente que la asignación del uso se atribuya hasta que la hija menor adquiera la mayoría de edad. El motivo debe estimarse por ser la solución preconizada por la Sala primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de enero de 2017 cuando establece la doctrina de que, cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( art. 96.1 CC). Solo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (I) Cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar. (II) Cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Conforme a dicha doctrina, el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la menor y a la progenitora custodia, hasta que la menor alcance la mayoría de edad y alcanzada ésta, que se aplique el art. 96.3 CC y se decida prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección. La sentencia apelada ha ampliado la atribución del uso de la vivienda familiar hasta tanto la hija, en este momento menor de edad, precise de habitación. Por tanto, al utilizar el criterio del interés de los hijos mayores de edad y no el del progenitor más necesitado de protección, contradice la doctrina de la Sala Primera que establece que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, cesa la atribución automática del uso de la vivienda y debe aplicarse el criterio del interés más necesitado de protección.

En consecuencia, la asignación del uso de la vivienda familiar en favor de la hija menor y de la madre ha de limitarse al tiempo que Petra alcance la mayoría de edad.

Con su segundo motivo cuestiona el régimen de visitas establecido para el contacto con su hija menor que en la sentencia se deja a la libre determinación de padre e hija. Lo califica claramente de perjudicial para su relación con la niña pues las circunstancias familiares, al tener pendiente el cumplimiento de una condena penal que le impone el alejamiento e incomunicación con la madre y el acercamiento a la hija mayor, al haberle sido atribuida la custodia a la madre hacen muy difícil materializar la posibilidad de contactar con la menor por la indeterminación del régimen de vistas en la forma fijada. Por ello solicita que se fije un contacto cada 15 días en que podrá visitar a la menor con la mediación de un familiar que de mutuo acuerdo designen las partes y si no las tardes de los sábados de 17 a 20 horas para transcurridos unos meses de forma progresiva se aumente hasta los fines de semana alternos en sábado y domingo con pernocta y la mitad de las vacaciones escolares.

La crítica a la sentencia no puede aceptarse en la totalidad de sus términos habida cuenta que fue el propio recurrente el que en su demanda solicitaba respecto al particular examinado que el régimen de visitas se dejara al criterio libre de ambos. Pero se añadía que con la mutua obligación de llevarlas a cabo, matiz este que no se recoge en la sentencia. Pero la resolución apelada no debe ser objeto de modificación pues si el propio recurrente instó que se dejase al libre criterio de ambos esa libertad también corresponde a la menor y justifica la forma de visitas fijada en la sentencia habida cuenta la negativa de la niña a mantener relaciones con su padre pues fue testigo de los episodios de violencia con su madre y hermana mayor protagonizados por el recurrente y sancionados penalmente con su conformidad. Además, el régimen que propugna en el recurso es de absoluta vaguedad e indeterminación para que pueda ser valorado por el Tribunal pues no precisa ni se identifica quién sería la figura de ese mediador familiar que favoreciese el contacto ni el tiempo de espera para que el régimen de vistas entre las 17 a 20 horas de cada sábado que interesa pudiese convertirse en un régimen habitual u ordinario.

Con su tercer motivo cuestiona el importe de la pensión alimenticia asignado a Petra fijado en la sentencia en 300 euros. Su argumento esencial consiste en que la madre, que es la que mejor conoce las necesidades de sus hijas, solo solicitaba 100 euros para cada una. El motivo se desestima. Es cierto que esa fue la pretensión de la madre pero en esa petición para sus hijas se adivinaba un interés particular para, con la fijación de ese importe para las pensiones alimenticias de las hijas, conseguir un incremento del importe de su pensión compensatoria. El Ministerio Fiscal defensor legal de los intereses de los hijos menores corrigió esa pretensión de la madre solicitando para Petra un importe en concepto de pensión alimenticia desvinculado de la pensión compensatoria y adecuado a las posibilidades económicas del recurrente que ascienden a unos 2.040 euros mensuales, como bien se recoge en la sentencia, respecto a los cuales las pensiones alimenticias de las hijas solo representan aproximadamente un 19%, porcentaje que encaja en los habitualmente barajados por esta Sala cuando el caso no presenta ninguna situación de excepcionalidad.



SEGUNDO. - Ambas partes coinciden en criticar la sentencia respecto al pronunciamiento relativo a la fijación e importe de la pensión compensatoria.

El actor pretende su supresión, su fijación en la suma de 200 euros mensuales y temporalización por dos años o vitalicia pero con reducción a 100 euros mensuales. Su temporalización no puede admitirse por tratarse de una cuestión nueva no solicitada en la demanda. Su supresión se justificaba en la demanda en que ambos estaban en situación de desempleo y el actor está fuera del mercado laboral. En el curso del procedimiento ha quedado demostrado que percibe una importante pensión de jubilación por lo que cuenta con recursos de los que carece la esposa que se ha dedicado siempre, como ha resultado probado, a la atención de la familia. También que el matrimonio ha tenido una duración de 30 años hasta la separación y que la esposa tiene ya 54 años por lo que sus posibilidades de acceso al mercado laboral es notorio que se encuentran mermadas. Por tanto, debe fijarse pensión compensatoria sin temporalización. Pero debe reducirse en su cuantía pues el importe de las pensiones alimenticias y compensatoria ascienden a 850 euros que representan aproximadamente un 41% de los ingresos del esposo y padre, porcentaje que excede notoriamente a los utilizados por esta Sala (33%) en supuestos similares. No cabe obviar que el uso de la vivienda familiar ha sido atribuido a esposa e hijas con los que la cesión de su participación en la titularidad de la vivienda familiar ha de tener su repercusión en la minoración del importe global de las pensiones alimenticias y compensatoria pues con dicha cesión del uso está contribuyendo a sufragar los alimentos de las hijas al estar incluida en el concepto alimenticio la partida relativa a la habitación. Aún restan unos 8 años para que se extinga el derecho de uso sobre la vivienda familiar asignado a esposa e hija menor. Y además la esposa puede disponer de la parte que le corresponda en la liquidación del patrimonio ganancial. No puede obviarse que la esposa ha rescatado dos fondos de pensiones por importe de 66.946,4 euros en los años 2015 y 2016 suscritos con la entidad Catalana Occidente Seguros. Por lo expuesto el importe de la pensión compensatoria debe ser reducida a la suma de 250 euros mensuales que representa junto con las pensiones alimenticias aproximadamente un 31% de los ingresos del esposo ponderando además que la asignación del uso de la vivienda familiar se ha temporalizado al momento en que la hija menor adquiera la mayoría de edad y que aun cuando la esposa tenga 54 años y sus posibilidades de acceso al mercado laboral se encuentren restringidas no están totalmente anuladas.

Por las mismas razones se rechaza la pretensión de la esposa de que se incremente su pensión compensatoria a la suma de 750 euros por considerarse notoriamente desproporcionada en relación con los ingresos del marido pues la pensión compensatoria como es criterio reiterado de esta Sala no tiene por objeto equilibrar igualitaria y aritméticamente las economías de los cónyuges.



TERCERO. - Al estimarse en parte el recurso de apelación del actor no hacemos imposición de las costas de esta alzada derivadas de su recurso por disponerlo así el art.398. 2 de la L.E. Civil. Al rechazarse el formulado por la demandada le imponemos las costas de esta alzada correspondientes a su recurso en aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 1 de la L.E. Civil .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Pio y desestimando el recurso de apelación formulado a nombre de Andrea contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Valladolid en fecha 25 de octubre de 2017, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida resolución en los particulares siguientes: - Asignamos a la esposa y a la hija menor de edad el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 de Valladolid hasta que Petra cumpla 18 años.

- Fijamos el importe de la pensión compensatoria de la esposa en la suma de 250 euros mensuales Confirmamos el resto de los pronunciamientos del fallo recurrido sin hacer imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por el actor e imponemos a la demandada-apelante las costas de esta alzada derivadas de su recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente D.

Pio , al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.