Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 63/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00217/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 48 1 2017 0000173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000081 /2017
Recurrente: Camilo
Procurador: IVAN LAZARO MOZOTA
Abogado: JONATHAN QUEROL GARCIA
Recurrido: Olga
Procurador: MARIA BELEN GABIAN USIETO
Abogado: SONIA GONZALEZ MUÑOZ
SENTENCIA NÚMERO: 217/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 81/2017, procedentes del JDO.DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE

APELACION (LECN) 63/2018 , en los que aparece como parte apelante , D. Camilo , representado
por el Procurador de los tribunales, D. IVAN LAZARO MOZOTA, asistido por el Letrado D. JONATHAN
QUEROL GARCIA, y como parte apelada , Dª Olga , representado por el Procurador de los tribunales, Dª.
MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistido por la Letrado Dª. SONIA GONZALEZ MUÑOZ, ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL, EN CUYOS AUTOS, CON FECHA 12-12-17, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas definitivas recogidas en sentencia de divorcio nº 428/15, de fecha 15 de Diciembre de 2015, interpuesta por DON Camilo contra DOÑA Olga : 1.- Acuerdo mantener íntegramente la medida recogida en el punto 4º del fallo, referida a la pensión de alimentos establecida a cargo del Sr. Camilo y en favor de su hijo, por importe de 100 Euros.

2.- Acuerdo mantener íntegramente la medida recogida en el punto 4º del fallo, relativo al régimen de visitas del Sr. Camilo con su hijo, estableciéndose en semanas alternas, una , solo los viernes alternos desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, y la otra, durante ese fin de semana, desde las 10.00 horas a las 20.00 horas del sábado, y desde las 10.00 horas a las 20.00 horas del Domingo siguiente, debiendo ser recogido y reintegrado el menor en el domicilio materno.

No ha lugar a la imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 11-04-18.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo la sentencia de 12/12/2017 .

Son motivos de recurso error de derecho y valoración de prueba en lo relativo: a) al pronunciamiento que no rebaja la pensión de alimentos a 50 euros al mes pese al cambio de circunstancias económicas y; b) al pronunciamiento que no incrementa el régimen de visitas con pernocta pese a no constar incidencia alguna en el Punto de Encuentro Familiar y cumplir sus obligaciones familiares.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes mantuvieron una relación de pareja fruto de la cual fue el nacimiento de un hijo el NUM000 /2014.

En 15/12/2015 se dictó sentencia en procedimiento de determinación de filiación en la que, en lo que aquí interesa, se acordó: 1º) En forma de pensión de alimentos a favor del menor de edad, el Sr. Camilo deberá abonar a la madre de ése el importe de 100 euros mensuales, pagadera de manera anticipada en los cinco primeros días del mes a que refiera y a partir del mes de febrero de 2.016, a ingresar en la cuenta bancaria que se reseñe al efecto, siempre y cuando no venga a mejor fortuna, debiendo a aportar a tal fin, cada seis meses, que se halla en situación de paro y al día del sellado de la Oficina de Empleo, amén de apuntado a cuantos cursos de formación se le asignen.

A tal suma se le incrementarán los gastos extraordinarios no cubierto por el sistema público, ya fueran médicos, ya referidos a estudios extraescolares o a material educativo, en la proporción del 50% del total que se acredite en cada momento.

Tal deuda alimenticia deberá revalorizarse anualmente, a partir de cada 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pudiera sustituirle, más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia dictada en la instancia, como previene previsto el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º) En cuanto al régimen de visitas y estancia del menor para con el progenitor no custodio, el Sr. Camilo , vista la corta edad del niño, un año escaso, sin perjuicio de que en un futuro se vea ampliado progresivamente, por lo que ahora interesa, a partir del siguiente mes en que el padre acredite documentalmente tener domicilio conocido en la ciudad de Zaragoza, mediante certificado de empadronamiento del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, se decide por el momento que tales encuentros no sean con pernocta y hasta que cumpla la edad de dos años, el próximo 19 de junio de 2.016, y así en semanas alternas, una, solo los viernes alternos desde las 16 horas hasta las 20 horas, y la otra, durante ese fin de semana, desde las 10 horas a las 20 horas del sábado, y desde las 10 horas a las 20 horas del domingo siguiente, debiendo ser recogido y reintegrado el menor en el domicilio materno.

En todo instante en que el hijo menor común se encuentre con su padre deberá participar a la madre todas las circunstancias sobre él, principalmente su estado de salud y dónde se encuentra.

A partir del día 19 de junio de 2.016, por parte del Equipo Multidisciplinar de los Juzgados de Familia de Zaragoza, se realizará un pormenorizado estudio de la evolución del menor y la conveniencia o no de que se lleven a cabo pernoctas en el domicilio del padre del menor, amén de la actitud de ése de cara al proceso educativo más conveniente para con el niño, y a la vista de ello se acordará.



TERCERO.- Por el Sr. Camilo se interesó el 15/3/2017 modificación de medidas solicitando reducción de alimentos e incremento de visitas alegando: a) En cuanto a los alimentos: no ser preceptor de prestación de desempleo; recibir exclusivamente y de forma no constante una ayuda municipal de 150 euros destinada a alimentación; vivir subalquilado en una habitación ubicada en CALLE000 NUM001 - NUM002 NUM003 NUM004 por la que paga 200 euros que logra abonar con ayuda de sus familiares en Marruecos, por todo lo cual no puede afrontar la pensión de alimentos de 100 euros al mes, solicitando su reducción a 50 euros al mes.

b) En cuanto a las visitas interesa ampliación de las mismas en semanas alternas una solo los viernes alternos de 9 horas de la mañana hasta las 11 horas del sábado siguiente con pernocta del menor en el domicilio del padre y otra durante todo el fin de semana desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo con pernocta y recogida y entrega en el domicilio materno. Argumentó que la solicitud se efectuaba por haber cumplido el menor dos años de edad y en aras a fortalecer los lazos padre-hijo y el desarrollo personal del menor a través de la figura paterna.

La Sra. Olga se opuso alegando: incumplimiento de horarios de entregas y recogidas y de pago de alimentos desde hacía más de ocho meses; improcedencia de rebaja de alimentos por cuanto disfruta de ayudas pese a obtener ingresos para vestir, salir de noche ..., no acreditando recibir ayuda familiar y siendo la pensión de alimentos de 100 mínima de subsistencia; improcedencia de ampliación de visitas por inestabilidad laboral y de domicilio y falta de recursos personales, sociales y ambientales favorecedores para ampliar visitas; existencia de proceso penal contra el padre que ha obligado entregas y recogidas del menor en Punto de Encuentro Familiar.



CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos la ofrece el apelante por importe de 50 euros al mes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 02/03/2015 (con mención de la sentencia de 12/02/2015 ) que analizó un supuesto de suspensión de la obligación del padre de prestar alimentos a su hijo por hallarse en situación de absoluta pobreza prolongada en el tiempo (percibiendo, a su vez, alimentos de sus progenitores, con los que convivía y satisfacían sus necesidades) afirmó: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ... y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En el presente supuesto, la pretensión del recurso es contradictoria con lo que sostuvo en el acto de la vista, al tiempo de ser interrogado, en que afirmó que ahora si podía pagar 100 euros al mes, siendo de destacar que, frente a la situación de desempleo en que se encontraba al tiempo de la sentencia cuya modificación se pretende (sin constancia de percibir prestaciones o ayudas), en la actualidad consta que el 31/5/2017 se concedió al apelante derecho a percibir prestación económica del IAE desde 1/6/2017 a 31/5/2018, aparte de algún trabajo oficial que ha conseguido, siquiera sea a días.

Por todo ello la pensión a fijar debe mantenerse en los límites del denominado mínimo vital para el hijo, a cuya satisfacción debe el padre proveer, cuidando responsablemente de procurarse los medios que la posibiliten, estimando esta Sala ajustado el mantenimiento de la de 100 euros al mes fijados en la resolución cuyo modificación se rechaza.



QUINTO.- En relación a las visitas, el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de conclusiones el mantenimiento de las que se venían desarrollando.

Ha existido inestabilidad domiciliaria del apelante, que se constata de la documentación obrante en las actuaciones: - Ante el IASS solicitó Ingreso Aragonés de Inserción en noviembre de 2015 facilitando como domicilio el de CALLE001 número NUM005 .

- El Servicio Público de Empleo le remitió el 5/10/2016 comunicación a DIRECCION000 NUM006 , domicilio que consta en designa de profesionales del turno de justicia gratuita de octubre y noviembre de 2016.

- En contestación del IASS de fecha 20/12/2016 a queja formulada consta PLAZA000 nº NUM007 NUM008 NUM009 , domicilio que se reitera en contestación del Justicia de Aragón de 12/1/2017.

- En solicitud de Ayuda económica al Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 12/1/2017 consta como domicilio el de CALLE000 NUM001 .

- Con la demanda se aportó contrato de fecha 16/2/2017, del que no consta registro oficial, de subalquiler de habitación en CALLE000 NUM001 - NUM002 , 'al propietario Constancio '.

- En el acto de la vista se aportó contrato de fecha 30/6/2017, en el que consta registro oficial, de alquiler de piso en CALLE000 NUM001 - NUM002 por renta de 300 euros al mes y en el que no consta como propietario no Constancio sino Araceli . La demandada manifestó al tiempo de ser interrogada que conocía por amigos comunes que el Sr. Camilo vivía en la CALLE000 con más personas, al carecer de medios económicos para mantener solo la vivienda.

Constan en las actuaciones informes de 3/4/2017 de la psicóloga adscrita a los juzgados de familia y de 12/4/2017 de la trabajadora social en los que se destaca: que se alude a la situación de búsqueda de empleo del Sr. Camilo , que podría surgirle en cualquier lugar y con cualquier horario y a la inestabilidad de sus condiciones domiciliarias; que se recomienda el establecimiento del Punto de Encuentro Familiar como lugar para las entregas y recogidas del menor; la trabajadora social alude a que el Sr. Camilo no dispone de recursos personales, sociales, ni ambientales favorecedores para la posibilidad de establecer un sistema de visitas más amplias con su hijo, recomendando el mantenimiento del sistema de visitas con entrega y recogida en el punto de encuentro familiar.

Ello justificó en su día informe del Ministerio Fiscal de 7/4/2017 estimando que debía mantenerse el régimen de visitas acordado en su día, sin pernoctas, con el recurso al PEF para el desarrollo de entregas y recogidas, siendo ratificado tal informe el 8/5/2017.

En Diligencias Previas 758/2017 del Instrucción 10 se dictó el 22/4/2017 auto acordado la entrega del hijo en el Punto de Encuentro familiar.

Del informe del Punto de Encuentro familiar de 20/11/2017 (que destaca la relación afectuosa y cercana entre padre e hijo), en lo relativo a incidencias afirmó, aparte de algún retraso en su inicio, que no se había cumplido en su totalidad y en lo relativo a lo que afectaba al Sr. Camilo que no se realizan el 16 de junio, 25 de agosto, 14, 15 y 20 de octubre por motivos laborales del padre.

Siguiendo los informes de profesionales, informes del Ministerio Fiscal y los argumentos de la sentencia recurrida, no se estima que concurran las circunstancias de estabilidad personal, laboral y de vivienda en el padre que permitan calificar como convenientes las pernoctas del menor en el domicilio del padre, por lo que esta Sala comparte una resolución cuya fundamentación no es otra que la protección del superior e indisponible interés del menor y que no impide el mantenimiento de contactos padre e hijo, cuya ampliación vendrá condicionada a la estabilidad de todo orden en el progenitor que asegure pueda cumplir, en los momentos en que el menor esté con el, los deberes del art. 65 CDFA.



SEXTO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Camilo contra la sentencia de 12/12/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamiento mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.