Sentencia CIVIL Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1270/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/003847
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0003847
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1270/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 444/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua : Saturnino
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a / Abokatua: BORJA ARBOSA IZQUIERDO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
cuatro de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 217/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1246/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 216/18, promovido por BANKIA SA, dirigida por la Letrada
Dª María José Gómez Rodriguez, y representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diez, frente a
la sentencia nº 1223/18 dictada el 25-06-18 siendo parte apelada D. Saturnino , dirigida por el Letrado D.
Borja Arbosa Izquierdo y representada por el Procurador D. Juán Usatorre Iglesias, y siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1281/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Saturnino contra Bankia SA y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos relacionados en la demanda, y 4, posiciones deudoras, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 23 de enero de 2007.

3 Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 231,8 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.' En fecha 10-07-18 se dicto auto aclaratorio de la sentencia nº 1233/18, del tenor literal siguiente: ' Complemento la sentencia obrante en las presentes diligencias en el sentido expuesto en el razonomiento jurídico único de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Saturnino , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 27-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 13-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula 4, relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras y cláusula 5, relativa a gastos,condenando a la entidad demandada a que abonara a la parte demandante la cantidad de 231,80 €, a la que habría de añadirse los intereses descritos en el fundamento cuarto de la resolución recurrida.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, concurriendo en la parte demandante la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, BANKIA, S.A., promoviendo recurso de apelación. Como motivos del recurso se aducen los siguientes: - -Imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya cancelado.

- -La cláusula de gastos no es nula por abusiva.

- -Se impugna la distribución de gastos efectuada por la sentencia recurrida como efecto restitutorio de la declaración de nulidad.

- -Incorrecta aplicación del artículo 1303 CC por no haberse fijado el devengo de intereses legales desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial.

- -Impugnación del pronunciamiento de instancia en materia de costas procesales.

D. Saturnino ha manifestado oposición al recurso planteado de contrario.



SEGUNDO.- Cancelación del préstamo. Desestimación del motivo de recurso.

Debemos desestimar el motivo del recurso que se refiere a la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad, por el carácter abusivo de la cláusula suelo, en los supuestos en los que el contrato de préstamo se haya extinguido por transcurso del plazo de amortización, en el caso de autos el 16 de febrero de 2014.

Sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia 562/2017 de 22 de diciembre : 'Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, aunque hubiera cumplido las obligaciones de pago y se hubiera conferido con fecha 10 de julio de 2015 (es decir, que con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento), y a su expresa instancia, carta de pago total por las cantidades adeudadas y cancelación de la hipoteca constituida en garantía (procediendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios), para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma ha producido, pues no se cuestiona, unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula' .

Debemos recordar, al efecto, que la declaración del carácter abusivo de una cláusula produce la nulidad de pleno Derecho y que, desde la perspectiva del derecho comunitario, debe asegurarse la eficacia del principio de no vinculación contenido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Principio de que no quedaría suficientemente garantizado si el consumidor no pudiera liberarse de los efectos padecidos por una cláusula abusiva.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de gastos relativos a la formalización del préstamo hipotecario. Efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad. Doctrina jurisprudencial.

De la mera lectura de la cláusula controvertida, se advierte que la entidad recurrente impuso a la parte prestataria la totalidad de los gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario. Se cumplen, en consecuencia, los presupuestos para la declaración de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, en los términos reconocidos en la doctrina jurisprudencial, que determina este carácter abusivo en los supuestos de cláusulas que efectúan una atribución indiscriminada de los gastos de formalización a cargo del consumidor, obviando la existencia de intereses exclusivos o compartidos en el devengo de tales gastos ( SSTS 705/2015 de 23 de diciembre del 2015 ; 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ; y 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ). En dichas resoluciones se efectúa una distribución de los gastos que se corresponde con lo que se determinará a continuación. Respecto de los gastos de notaría la jurisprudencia ha resuelto un reparto equitativo entre las partes; así como los gastos de gestoría, atendido el carácter recíproco del interés de las labores que el gestor realiza para las partes. En cuanto a los gastos de registro, se atribuyen al prestamista.

Por lo que se refiere específicamente a los gastos de tasación, el motivo del recurso no merece favorable acogida, por cuanto la cuestión se encuentra ya resuelta en otros pronunciamientos de esta Sala, como la ya citada sentencia 282/2018 de 31 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:369 : 'La tasación se exige por el banco para iniciar los trámites previos a la escritura de ejecución, va a servir de garantía para su crédito, y va a posibilitar concretar las condiciones económicas de la oferta crediticia, en concreto el montante que va a constituir el objeto del préstamo, además de ser la premisa procedimental para la ejecución, judicial y extrajudicial de la hipoteca. Incluso puede facilitar la constitución de ulteriores hipotecas si el prestatario necesita ampliar la financiación. Por todos estos motivos entendemos que favorece a ambas partes contratantes, en consecuencia, el gasto derivado de la tasación debe abonarse al cincuenta por ciento' .

La sentencia de instancia se adecúa a la necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, criterio que viene siendo sostenido por esta Sala, por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Aplicación del artículo 1303 CC . Fecha de devengo de los intereses legales.

Desestimación del motivo.

La parte recurrente combate el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la fecha de devengo de los intereses legales inherentes al pronunciamiento restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula.

La STS de Pleno 725/2018 de 19 de diciembre , ha declarado la aplicación del artículo 1303 CC a los supuestos de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de gastos, aun partiendo del presupuesto de que el precepto solo sea aplicable a las obligaciones recíprocas. Esta aplicación responde a la necesidad de armonizar las consecuencias que otorga el ordenamiento jurídico nacional a la institución de la nulidad motivada por el carácter abusivo de una cláusula, esencialmente por el régimen de los artículos 1303 y ss CC , con el principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la institución del enriquecimiento injusto.

En cuanto al momento de devengo de intereses, esta cuestión también ha quedado resuelta en STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre : 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.



QUINTO.- Costas de la instancia. Desestimación del motivo.

En primer lugar, el motivo que pretende la revocación del pronunciamiento de instancia dando por supuesta la estimación del recurso en alguno de los otros motivos planteados, debe ser desestimado, por no haberse acogido ninguno de ellos.

Por otro lado, frente a la tesis de la recurrente relativa a que la demanda ha sido estimada parcialmente por las diferencias entre las cantidades reclamadas y las reconocidas, tampoco este argumento merece favorable acogida.

En la sentencia 512/2017, de 24 de noviembre, ECLI:ES:APVI:2017:767, la Sala ya razonó que la jurisprudencia reconoce, en los casos de estimación sustancial, la procedencia de aplicar el criterio del vencimiento, atendiendo, como igualmente sucede en el presente asunto, a que la entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida.

Como es de ver en las actuaciones, la estimación de la demanda no fue parcial, como se dice en el recurso, sino sustancial, por lo que procede confirmar la condena en costas de la instancia que se efectúa en la sentencia recurrida. Este criterio encuentra su fundamento en el hecho de que el efecto restitutorio, derivado de la declaración de nulidad de la cláusula, es un pronunciamiento ex lege, automáticamente producido por ministerio de la Ley y sin necesidad de petición expresa STS 934/2005 de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2005:7386 ; se sitúa, por tanto, fuera del principio dispositivo y, por tanto, no incide en el hecho de que la acción ejercitada por el consumidor, la de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula, haya sido íntegramente estimada.



SEXTO.- Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado por BANKIA, S.A. conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANKIA, S.A. representada por la procuradora Dña. Soledad Carranceja Díez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 25 de junio de 2018 en el juicio ordinario 444/2018, CONFIRMANDO la misma, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1270-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.