Sentencia CIVIL Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 210/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00217/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 210/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 102/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, Rollo
de Apelación nº 210/19, entre partes, como apelante y demandante DON Alexander , representado por el
Procurador Don Tomás García-Cosío Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Botas García, y
como apelada y demandada DOÑA Candida , representada por el Procurador Don Manuel Fole López y bajo
la dirección del Letrado Don Ricardo González Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de don Alexander frente a doña Candida , no ha lugar a la extinción o reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Candida .

Sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales devengadas'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alexander , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Alexander se formuló demanda de modificación de medidas frente a la que fuera su esposa, de la que se encuentra divorciado, Doña Candida , interesando se dicte sentencia en la que se extinga la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador aprobado en la sentencia de 11 de abril de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres. La extinción de la pensión compensatoria la basaba el actor en la demanda en dos causas: la convivencia more uxorio de la demandada con otro hombre y la capacidad económica de la demandada para vivir sin necesidad de la pensión compensatoria. Igualmente se hace referencia al establecimiento de un límite temporal para la percepción de aquélla.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, dictando sentencia la Juzgadora 'a quo' desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso el actor recurso de apelación.



SEGUNDO.- Pone de manifiesto el recurso de apelación, en primer lugar, que se desiste de la petición de extinción de la pensión compensatoria basada en la convivencia la esposa more uxorio con un hombre.

Centrándose el recurso de apelación en la otra causa, toda vez que ha de valorarse que la jurisprudencia ha variado desde cuando fue dictada la sentencia de divorcio en el año 2.006 y que la tendencia actual es que la pensión no tenga carácter vitalicio y continúe siendo una carga para el obligado al pago, mostrándose favorable la doctrina actual a la limitación temporal. De otro lado, señala que Don Alexander ha visto disminuidos sus ingresos al pasar de una situación de prejubilación a una situación de jubilación que limita su capacidad económica y diversamente la demandada está trabajando y anteriormente había creado una sociedad explotando una residencia geriátrica, que resultó fallida, admitiendo el propio actor que desconoce que cantidad percibió, si es que percibió alguna, durante el tiempo que transcurrió desde la creación de la sociedad mercantil hasta su final, si es que finalizó. No rebate el apelante la conclusión de la Juzgadora 'a quo' relativa a los términos del convenio, sino que considera que el convenio suscrito atenta contra las más elementales normas que informan el derecho matrimonial, reiterando que como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales la actora percibió 48.287 € en metálico, suma que le fue entregada por la parte apelante. En suma, solicita la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se establezca un límite temporal que no supere seis meses a contar desde la firmeza la sentencia.

Para la resolución del tema planteado debe tenerse en cuenta que en el convenio regulador de 22 de marzo de 2.006, aprobado posteriormente en la sentencia de divorcio, se estableció respecto a la pensión compensatoria lo siguiente: 'Conforme se acordó en el convenio regulador de la separación, aprobado por sentencia de separación de fecha 1 de febrero de 2.005, se acuerda por ambos cónyuges fijar, en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al esposo, la cantidad que coincide con el 22% de todos los ingresos líquidos que perciba Don Alexander por concepto de salarios, pensión de jubilación e invalidez y prejubilación, incluyéndose también las pagas extraordinarias si las hubiese. Dicha cantidad se mantendrá incluso aunque Doña Candida perciba ingresos derivados del trabajo personal, de prestaciones de la Seguridad Social y de prestaciones o subsidio por desempleo, siempre que los mismos no superen brutos y mensualmente, esto es con exclusión de las pagas extraordinarias, el Salario Mínimo Interprofesional, calculado éste mensualmente y con inclusión de la prorrata de dos pagas extraordinarias, o sea, SMI X 14: 12 = SMI de referencia. Para el supuesto de que los ingresos brutos mensuales que perciba Doña Candida superen el SMI y computado en la forma indicada, en este caso y durante el tiempo que dicha situación se produzca, la pensión compensatoria se verá reducida en un 50%, o sea, a la cantidad del 11% de los ingresos líquidos que perciba Don Alexander derivados de los conceptos dichos anteriormente. Para el supuesto de que los ingresos brutos mensuales que percibe Doña Candida , siempre computados en la misma forma, superen el doble del SMI computados según se ha indicado, la pensión compensatoria se suspenderá totalmente, no estando Don Alexander obligado a abonar cantidad alguna durante el tiempo en que se perciban tales ingresos, volviendo al abono de la cantidad correspondiente (22% o 11% en su caso) cuando los ingresos se reduzcan hasta los límites indicados. En todo caso, Doña Candida queda obligada a poner en conocimiento de Don Alexander las variaciones que puedan darse en su situación y que afecten al contenido anterior y facilitarle si el mismo lo solicitase copia de las nóminas de salarios de las empresas donde pueda prestar sus servicios o de los justificantes de abonos de prestaciones de la seguridad social o de prestaciones o subsidios por desempleo'.

En el presente caso ha quedado acreditado que la actora ha comenzado a trabajar en un geriátrico en enero de 2.018 y que su salario mensual bruto se cifra en 1.149,56 €, siendo que el Salario Mínimo Interprofesional para el año 2.018 estaba fijado en 735,90 € en 14 pagas y para el año 2.019 en 900 €, por lo que razona la Juzgadora 'a quo', lo que es compartido por la Sala, que no concurre el supuesto previsto en el convenio para la extinción de la pensión compensatoria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.015: ' Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril (RJ 2012, 5911 ) y 10 de diciembre 2012 (RJ 2013, 204 ); 25 de marzo 2014 (RJ 2014, 2489)), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo (RJ 2011, 3137), confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre (RJ 2012, 1248)).

2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC (LEG 1889, 27), puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero (RJ 2012, 1900 ) y 10 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 204)).

3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil (LEG 1889, 27): la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil (LEG 1889, 27) , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la 25 de marzo 2014 (RJ 2014, 2489).

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso únicamente en lo que se refiere a la pensión compensatoria, que se mantiene en la forma acordada en la sentencia del Juzgado, fijando como doctrina jurisprudencial la siguiente: a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público'.

A la vista de cuanto antecede, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, toda vez que se basa el mismo exclusivamente en la extinción de la pensión compensatoria por haber desaparecido el desequilibrio entre los cónyuges, trabajando en la actualidad la demandada y previamente a este trabajo había iniciado un negocio en sociedad que resultó fallido. También se hace referencia a la liquidación de la sociedad de gananciales y a la necesidad de proveer un límite temporal. Mas es lo cierto que a la vista del contenido del convenio regulador ha de concluirse que en el mismo se prevé la subsistencia de la pensión compensatoria aún trabajando la demandada, siempre que se den unas circunstancias que en el presente caso no concurren, pues de la prueba practicada y dado que lo que se solicita es la extinción de la pensión compensatoria tenía que haberse acreditado que los ingresos mensuales brutos de Doña Candida superan, con exclusión de las pagas extraordinarias, el doble del salario mínimo interprofesional, calculado éste mensualmente con inclusión de la prorrata de las dos pagas extraordinarias, es decir multiplicando el salario mínimo, por 14 pagas y dividiendo por 12 mensualidades, con ello obtiene el Salario Mínimo Interprofesional de referencia. En cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales y los bienes obtenidos como consecuencia de ésta, baste señalar que la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de bienes tiene la misma fecha que la del convenio regulador, es decir el 22 de marzo de 2.006, y en cuanto a la fijación de un límite temporal no se estableció el mismo en el convenio referido. Finalmente, respecto a la situación de mejoría económica de la demandada, ya hemos hecho mención en líneas precedentes, y en cuanto a un decrecimiento de los ingresos del actor, debe tenerse en cuenta que se fijó para la pensión compensatoria no una cantidad sino un porcentaje, por lo tanto el porcentaje sobre mayores ingresos arroja mayor cantidad y sobre menores ingresos menor cantidad será la que recibirá la demandada. Por todo ello, procede desestimar el recurso apelación interpuesto.



TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Alexander , contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.