Sentencia CIVIL Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 180/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00217/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2018 0000723
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2018
Recurrente: Alfonso
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: JOSE MARIA FERNANDEZ MARTIN
Recurrido: Arturo , Aurelio
Procurador: MARIA DE LA ASUNCION PLATA JIMENEZ, MARIA ELENA SOLANO HERRERO
Abogado: MARIA VICTORIA GONZALEZ BLANCO, FRANCISCO JAVIER MORA MAESTU
S E N T E N C I A NÚM.- 217/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 180/2019 =

Autos núm.- 244/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cinco de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 244/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia,
siendo parte apelante, el demandante DON Alfonso , representado en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Rivas , y defendido por el Letrado Sr. Fernández Martín , y como
parte apelada, los demandados: DON Arturo , representado en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Solano Herrero , y defendido por el Letrado Sr. Mora Maestu; y DON
Aurelio , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata
Jiménez y defendido por la Letrada Sra. González Blanco.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 244/2018, con fecha 26 de Diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Martín Rivas en nombre y representación de D. Alfonso y frente a D. Arturo , representado por la Procuradora Dª. Asunción Plata Jiménez, y D. Aurelio , representados por la Procuradora Dª. Elena Solano Herrero, y en consecuencia , ABSUELVO A DICHOS DEMANDADOS DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA.

Serán de cuenta de la parte actora las costas que se hayan causado en el presente pleito. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- Las representaciones procesales de las partes demandantes presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 244/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Martín Rivas en nombre y representación de D. Alfonso y frente a D. Arturo , representado por la Procuradora Dª. Asunción Plata Jiménez, y D. Aurelio , representados por la Procuradora Dª. Elena Solano Herrero, y en consecuencia, ABSUELVO A DICHOS DEMANDADOS DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA.

Serán de cuenta de la parte actora las costas que se hayan causado en el presente pleito ', se alza la parte apelante -demandante, D. Alfonso - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en relación al contrato de ejecución de obra de fecha 15 de Septiembre de 2.012, suscrito entre las partes; en segundo lugar, la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en cuanto a la documentación final de la obra; en tercer lugar, la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en relación al Libro de Ordenes y Asistencia de la obra; en cuarto lugar, la incorrecta valoración de la prueba, en cuanto al contrato de ejecución de obra de fecha 7 de Septiembre de 2.013 y la continuación de la dirección de la obra; en quinto lugar, la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en relación al díes a quo de los plazos de responsabilidad; en sexto lugar, error en la valoración de la prueba, defectos y deficiencias que afectan a elementos estructurales y responsabilidad de la dirección facultativa de la obra, y, finalmente, con carácter subsidiario a los motivos anteriores, la infracción de precepto legal por inaplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia a la parte demandante. En sentido inverso, las partes apeladas -demandados, D. Aurelio y D. Arturo - se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo a abordar el examen de la Impugnación deducida por mor del Recurso de Apelación interpuesto bajo la sistemática expuesta en el Escrito de Interposición del referido Recurso, conviene recordar que la parte actora ejercitó en la Demanda la acción de resarcimiento decenal que contempla el artículo 1.591 del Código Civil , en relación con el artículo 17 de la 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación con la existencia de determinados vicos de construcción de naturaleza estructural que presentaba el inmueble construido en el solar sito en la CALLE000 número NUM000 , de la Localidad de Casares de la Hurdes (Cáceres), siendo su propietario y promotor de la obra, D. Alfonso , el constructor, D. Valeriano , el Arquitecto Director y Proyectista, D. Arturo , y el Arquitecto Técnico Director de la Ejecución, D. Aurelio , habiéndose dirigido la acción ejercitada en el expresado Escrito Expositivo frente a los dos últimos agentes de la construcción de la edificación citados, que formaban la Dirección Facultativa de la obra, de tal modo que dichos defectos de construcción únicamente pueden ser incardinables en el ámbito del artículo 17.1º, primer párrafo de la Ley de Ordenación de la Edificación , es decir, como vicios o defectos que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

La parte actora relacionó detalladamente en la Demanda los defectos de construcción y la causa de los mismos conforme al Dictamen Pericial que acompañó a este Escrito iniciador del Proceso como documento señalado con el número 18; por tanto, ésa -y no otra- es la causa de pedir y a esta 'causa paetendi' ha de constreñirse la Resolución de este Tribunal. En este sentido, los cinco primeros motivos del Recurso se refieren: 1) a la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en relación al contrato de ejecución de obra de fecha 15 de Septiembre de 2.012, suscrito entre las partes; 2) a la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en cuanto a la documentación final de la obra; 3) a la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en relación al Libro de Ordenes y Asistencia de la obra; 4) a la incorrecta valoración de la prueba, en cuanto al contrato de ejecución de obra de fecha 7 de Septiembre de 2.013 y la continuación de la dirección de la obra, y 5) a la infracción de normas y error en la valoración de la prueba en relación al díes a quo de los plazos de responsabilidad; cuando, no obstante, ninguno de tales fundamentos se esgrimieron en la Demanda como causa determinante de los defectos de construcción que la parte apelante considera existentes en el inmueble, ni son, asimismo, el eje generatriz de la pretensión deducida Demanda. No se ha discutido, en consecuencia, la interpretación del contrato de arrendamiento de obra de fecha 15 de Septiembre de 2.012; tampoco se cuestionan los defectos de los que pudiera adolecer la documentación de la obra como causa de los defectos de construcción, más allá de la eventual responsabilidad colegial que, en su caso, pudiera derivarse de los mismos, ajena a la causa de los vicios de construcción alegados; la aportación del Libro de Ordenes y de Asistencia de la Obra, no es la causa que pudiera comprometer la existencia de vicios potencialmente ruinógenos (que son los que alega la parte demandante) en la obra que pudieran ser causa, en un futuro, del colapso de la edificación; tampoco se cuestiona la interpretación del posterior contrato de ejecución de obra de fecha 7 de Septiembre de 2.013, ni, finalmente, se ha alegado por las partes demandadas (ni se ha considerado en la Sentencia recurrida) que la acción ejercitada en la Demanda estuviera perjudicada por prescripción conforme a los plazos que establece el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Por tanto, las alegaciones que integran los motivos primero a quinto del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación se conforman como 'hechos nuevos' que, en principio, serían de imposible examen en esta segunda instancia, lo que vaciaría dichos motivos de contenido sustantivo, encontrándose abocados - indefectiblemente y solo por esta causa- a su desestimación. Y así, tal elenco de manifestaciones, expuestas por la parte actora apelante constituyen, sin género de duda alguno, cuestiones absolutamente nuevas, no invocadas en debida forma en el momento procesal oportuno de la primera instancia (es decir, en el Escrito de Demanda), que no fueron objeto de efectiva y real contradicción en la instancia, y que, por tanto, resultan de imposible examen en esta segunda instancia, razones que, por sí mismas y sin necesidad de mayores consideraciones, justificarían su desestimación. Conviene recordar, en este sentido, la importancia que merece el artículo 412.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone que, establecido lo que sea objeto del Proceso en la Demanda, en la Contestación y, en su caso, en la Reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente; luego los Hechos y Fundamentos de Derecho de la Demanda, de la Contestación y, en su caso, de la Reconvención conforman el objeto de debate litigioso y concretan las cuestiones controvertidas en el Proceso, que no pueden ser ampliadas para introducir otras cuestiones distintas en momentos procesales inhábiles a tal fin; debiendo añadirse, asimismo, que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.



TERCERO.- En consecuencia, centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el sexto de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba (específicamente de las pruebas periciales emitidas en el Proceso) en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda y, por tanto las acciones ejercitadas en la misma con fundamento en el artículo 1.591 del Código Civil y en la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación con las deficiencias que afectan a elementos estructurales y a la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el sexto de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte (en todo lo fundamental, a excepción del particular referente al defecto constructivo consistente en el desplazamiento de la pared medianera con la vivienda colindante y la pérdida de superficie en la planta sótano -respecto del cual, ya podemos adelantar, que la Demanda será estimada-) la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes (a excepción del particular referido), el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (a salvo la excepción apuntada) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones prácticamente idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida (excepto en el particular indicado).



CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta, en todo lo fundamental -se insiste-, correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada (excepto en el referido particular) por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del sexto de los motivos del Recurso de Apelación. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con la práctica totalidad de los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias; a excepción de la que se significará en la presente Resolución.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora apelante en el sexto de los motivos del Recurso (con excepción del particular al que, con posterioridad, se hará referencia -esto es, al defecto constructivo consistente en el desplazamiento de la pared medianera con la vivienda colindante y la pérdida de superficie en la planta sótano-) ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados (excepto en el particular referido) por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, en lo fundamental, salvo en lo referente al defecto constructivo consistente en el desplazamiento de la pared medianera con la vivienda colindante y la pérdida de superficie en la planta sótano, respecto del cual (como se ha adelantado) se estimará la Demanda- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el sexto de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente -y en lo fundamental (excepto en el particular indicado)- acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (a salvo -se reitera- la expresada excepción).



QUINTO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del sexto motivo del Recurso de Apelación (y, en rigor, en todas las alegaciones del expresado Recurso); no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La indicada parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción (salvo en el particular referente al defecto constructivo consistente en el desplazamiento de la pared medianera con la vivienda colindante y la pérdida de superficie en la planta sótano), en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación, con excepción del particular referido.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandadas y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del sexto de los motivos del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que la parte actora sustenta su tesis en la prevalencia del Informe Pericial presentado a su instancia, emitido por el Arquitecto Técnico, D. Anibal , de fecha Agosto de 2.017 (documento señalado con el número 18 de los presentados con la Demanda), en relación con los defectos de construcción que presenta el inmueble de nueva construcción, que aunque se proyectó como 'locales en bruto', se destinará a vivienda, sito en Casares de las Hurdes (Cáceres), CALLE000 , número NUM000 . En la Demanda, tales defectos constructivos se concretan en las siguientes unidades de obra: 1) Pérdida de superficie en la planta sótano por la decisión de la dirección facultativa de desplazar la medianería con la vivienda colindante; 2) En la planta baja no se habría cumplido lo proyectado respecto de los muros perimétricos de contención de tierras, pues estando proyectados en hormigón armado hasta el enrase con el nivel de la calle en la fachada principal, el hormigonado no llegaría hasta dicho nivel, completándose con ladrillo (M/P) a un pie de espesor, sobre el que se habría cargado directamente el techo de la planta baja. Dichos muros de hormigón carecerían de zunchos de atado en sus coronaciones; 3) En relación con la solera de hormigón que pavimenta dicha planta baja, se refiere la existencia de fisuras y gran porosidad que obedecerían a la falta de vibrado del hormigón, a que el mismo tiene una sección de 8 cm mucho menos a la de 15 cm proyectada, y a que a que carece de lámina impermeabilizante (por haberse colocado un simple plástico) y de encanchado de piedra, 4) Que se habría modificado la ubicación de la puerta de acceso, siendo que no aparece la arqueta-sumidero proyectada en dicho umbral; 5) (En la planta intermedia -defecto similar apreciado en la planta baja-), la falta de zunchados o pórtico de borde del forjado sobre los muros de cerramiento; 6) (En la planta bajo-cubierta), el cambio en su conformación al haberse eliminado el forjado inclinado de la crujía de fachada posterior, ejecutando la misma con forjado plano con fondo de 2,70 cm hasta el cerramiento ejecutado con medio pie de ladrillo M/P; 7) en la misma planta, que las correas metálicas que sustentan los rasillones presentan flechas acusadas, con la consiguiente rotura de algunos de ellos; 8) Faltaría la colocación de tres pórticos transversales a las vigas inclinadas, lo que restaría estabilidad a la estructura; 9) Las vigas metálicas principales que se unen en la cumbrera no estarían bien soldadas; 10) La falta de aislamiento y poliestireno de 4 cm y la capa de comprensión de 4 cm; 11) La falta de zunchado, apoyando las vigas metálicas directamente en el ladrillo; y, finalmente, que, en la fachada posterior, la altura de la edificación es de 9,40 metros, muy superior a la permitida urbanísticamente.

Si bien con posterioridad se examinará con mayor detalle este extremo, ha de indicarse ahora que, junto con el Informe Pericial antes referido, se han emitido en este Proceso otros dos Dictámenes Técnicos: a instancia de D. Arturo , el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Superior, D. Jenaro , de fecha 22 de Junio de 2.018, y, a instancia de D. Aurelio , el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Superior D. Lucas , de fecha 26 de Junio de 2.018 (que son aquellos -sobre todo el último de los citados- en los que, en todo lo fundamental, se apoya la decisión -desestimatoria de la Demanda- adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida). En este sentido, entendemos que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es correcta en relación con todos los defectos constructivos que podría presentar la edificación (algunos inexistentes y otros no imputables -en sus causas- a los demandados), excepto en relación con el primero de los alegados (pérdida de superficie en planta sótano por la decisión de la dirección facultativa de la obra de desplazar la medianería con la vivienda colindante), habiéndose apreciado, correctamente, en todo lo fundamental y a este efecto, los Informes Periciales emitidos en el Proceso.

En consecuencia, no se estimaría necesario efectuar una mayor consideración jurídica sobre los referidos defectos de construcción atendiendo a que la exégesis hermenéutica desarrollada en la Sentencia impugnada -en cuanto a este particular, insistimos- resulta correcta y responde a una adecuada valoración de los Informes Periciales emitidos en el Proceso; es decir, inexistencia de patologías constructivas en los muros perimetrales de la edificación, sin riesgo para la estabilidad y seguridad del inmueble, ante una técnica constructiva admitida y permisible, existiendo los zunchos discutidos; no existen defectos en la solera de hormigón, el déficit de espesor se justifica por el desnivel del suelo, sin que se hubiera proyectado la lámina impermeabilizante, siendo una solera apta para garaje, adaptada al contrato; consentimiento de la propiedad en el cambio de la ubicación del sumidero, que, en cualquier caso, no constituye un vicio constructivo; no existen vicios de construcción en la planta intermedia respecto a la falta de zunchados o pórtico de borde del forjado sobre los muros de cerramiento; en relación con la planta bajo cubierta y sobre el cambio en su conformación al haberse eliminado el forjado inclinado de la crujía de fachada posterior, ejecutando la misma con forjado plano con fondo de 2,70 cm hasta el cerramiento ejecutado con medio pie de ladrillo M/P, el defecto no se aprecia en los Informes Periciales emitidos a instancia de la parte demandada, respondiendo la modificación a la voluntad y a las órdenes de la propiedad, sin que se comprometa la seguridad y estabilidad del inmueble dada la existencia de una 'viga continua', que no apoya en el cerramiento, sino que termina en él; respecto a que las correas metálicas que sustentan los rasillones presentan flechas acusadas, con la consiguiente rotura de algunos de ellos, no se aprecian objetivamente dichas roturas, ni sería un vicio estructural, y, existiendo la flecha, se encuentra en los niveles permitidos; en relación a que faltaría la colocación de tres pórticos transversales a las vigas inclinadas, lo que restaría estabilidad a la estructura, no faltan elementos estructurales, porque se había modificado la estructura inicialmente proyectada; en orden a que las vigas metálicas principales que se unen en la cumbrera no estarían bien soldadas, constituye, en todo caso, un vicio estético, no estructural, que se encuentra extramuros de la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra porque no compromete la seguridad y estabilidad del inmueble; sobre la falta de aislamiento y poliestireno de 4 cm y la capa de comprensión de 4 cm, se trata de una partida correcta conforme a lo contratado, sin que se trate de un vicio constructivo; y sobre la falta de zunchado, apoyando las vigas metálicas directamente en el ladrillo, no se trata de una partida que falte conforme al Proyecto.

Consideración independiente merece el defecto constructivo consistente en que, en la fachada posterior del inmueble, la altura de la edificación es de 9,40 metros, muy superior a la permitida urbanísticamente (7,50 metros); problemática que, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, se reconoce, sin duda, pero se cuestiona que tal decisión -de la propiedad- fuera aceptada por la Dirección Facultativa de la obra si implicaba una infracción de las normas urbanísticas. No puede compartirse tal criterio, sobre todo cuando el Arquitecto Superior ha intentado el visado del proyecto reformado conforme a las indicaciones del promotor de la obra, que es quien habría exigido que se diera una mayor altura al inmueble en el convencimiento -estimamos- de que sería aprobado por el Ayuntamiento, y que sería visado, lo que, sin embargo, no ha sucedido, ni es responsabilidad del Arquitecto Superior, ni menos aun constituye un vicio estructural que comprometa la estabilidad y seguridad del inmueble, sin perjuicio de las consecuencias urbanísticas que esa infracción pudiera irradiar, que no alcanzaría -insistimos- a la Dirección Facultativa de la obra.

En consecuencia y, en relación con todos los defectos de construcción que se alegan por la parte actora en la Demanda (a excepción del primero), este Tribunal comparte el criterio que ha mantenido el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida después de la valoración de los tres Informes Periciales emitidos en el Proceso; luego, en este extremo, la Sentencia ha de ser confirmada, ratificando, en esta sede recursiva, la metodología sobre apreciación probatoria de los Informes Periciales emitidos en Procesos -como el presente- en los términos y condiciones que, a continuación, se explicitarán con motivo del examen de la primera vertiente del sexto motivo del Recurso.



SEXTO.- La decisión debe ser diferente, sin embargo, en relación con el defecto de construcción referente a la pérdida de superficie en la planta sótano por la decisión de la dirección facultativa de la obra de desplazar la medianería con la vivienda colindante, en el cuál sí es apreciable la responsabilidad de los demandados en el siguiente sentido: en relación con D. Arturo (Arquitecto Superior), porque supone una modificación del Proyecto Básico de Ejecución, no consentido -y perjudicial- para el promotor y dueño de la obra, y, en relación con D. Aurelio (Arquitecto Técnico Director de la Ejecución) porque, en contra del Proyecto Básico de Ejecución, firmó la orden de actuación en tal sentido y convino en los desplazamientos de los pilares de la medianera con la vivienda colindante.

Pues bien, la conjunta valoración de la prueba practicada en este Juicio revela que la ejecución de la modificación de la medianera con la vivienda colindante, que supone un desplazamiento de la misma, con pérdida de superficie de la planta sótano, no contemplada en el Proyecto Básico de Ejecución, ni adoptada en el acta de replanteo de la obra, sino como primera orden dada el día 22 de Noviembre de 2.012, sin conocimiento ni consentimiento del promotor y dueño de la obra supone e implica un claro defecto de construcción estructural, atribuible a la actuación de los demandados, como proyectista (el Arquitecto Superior), y ambos como agentes que formaron parte de la dirección facultativa de la obra.

La realidad de este defecto de construcción se advierte de la conjunta valoración de la prueba practicada en el Proceso, incluidos los tres Informes Periciales que se han emitido en su ámbito, e implica una clara deficiencia estructural imputable, sin género de duda alguno, a la Dirección Facultativa de la Obra en cuanto incumplimiento de deberes propios de la superior dirección, e incluso de proyecto (Arquitecto Superior), así como de la propia ejecución de la obra conforme al Proyecto (Dirección de Ejecución) que incumbe, como ámbitos propios y específicos de su vertiente directiva de la obra, a las facultades competenciales de los Arquitectos Superior y Técnico.

En este caso (es decir, entre el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico), se impone la solidaridad entre los mismos en cuanto sujetos intervinientes en el proceso de construcción del edificio cuando resulta imposible concretar la responsabilidad de un determinado interviniente porque la causa del defecto de construcción (pérdida de superficie del sótano del inmueble como consecuencia del desplazamiento de la pared medianera con la vivienda colindante) es imputable a ambos, es decir, cuando la patología constructiva obedece, tanto a defectos de dirección superior, como a la ausencia, omisión o incumplimiento de los deberes de vigilancia, control, dirección y supervisión de las obras, lo que no constituye sino la correcta interpretación, tanto del artículo 17 de la Ley 38/1.999 de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en supuestos similares al presente.

Sobre la responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra, debe señalarse que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Junio de 1.987 , ha establecido que el Arquitecto no es sólo responsable de los 'vicios del suelo', sino de todo lo que atañe a la 'dirección de la obra'. Por ello ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Marzo de 1.988 ), no sólo cumple tal supremo responsable, como superior técnico profesional, con apuntar en el Libro de Ordenes los defectos, sino comprobar su subsanación y a tenor de sus mandatos, para llevarlo a cabo antes de emitir la certificación final o definitiva de la conclusión de la obra, como único medio de que los dueños o posteriores adquirentes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales. Y, específicamente, en relación con los Arquitectos Técnicos, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2.004 , ha declarado que los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( Sentencias de fechas 13 de Febrero de 1.984 , 18 de Diciembre de 1.999 y de 18 de Diciembre de 2.001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto (...) ( Sentencias de fechas 5 de Febrero de 1.993 y de 22 de Septiembre de 1.994 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( Sentencia de fecha 15 de Mayo de 1.995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( Sentencias de fechas 15 de Julio de 1.987 y de 5 de Diciembre de 1.998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( Sentencia de 18 de Septiembre de 2.001 ).

SEPTIMO.- Conviene indicar -como decimos- que -con el máximo rigor- todos los Informes Periciales que se han emitido en este Proceso (los tres antes identificados) revelan -junto con los reportajes fotográficos que ilustran dichos dictámenes técnicos- la realidad del defecto de construcción consistente en la pérdida de superficie en la planta sótano por la decisión de la dirección facultativa de desplazar la medianería con la vivienda colindante. En este sentido y, sobre la problemática apreciativa probatoria de los Informes Periciales emitidos en Procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones, se ha venido pronunciando esta Sala de manera reiterada señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y, a criterio de este Tribunal, de las notas apuntadas, gozan, incuestionablemente, los tres Informes Periciales emitidos en el Proceso: el primero, a instancia de la parte demandante, por el Arquitecto Técnico, D. Anibal (documento señalado con el número 18 de los presentados con la Demanda); y el segundo y el tercero, a instancia de las partes demandadas, emitidos, respectivamente, por el Arquitecto, D. Jenaro , y por el Arquitecto, D. Lucas ; y ello en la medida en que los tres Dictámenes reconocen la existencia de la modificación del Proyecto Básico de Ejecución por el desplazamiento de la medianera con el inmueble colindante, si bien, los Informes emitidos a instancia de las partes demandadas justifican esta solución constructiva, en tanto que el que lo ha sido a instancia de la parte demandante no la justifica faltando el consentimiento y el conocimiento del promotor y dueño de la obra.

OCTAVO.- Pues bien, a los efectos que se examinan en esta sede recursiva, entendemos que debe considerarse especialmente el Informe Pericial que ha sido emitido a instancia de la parte actora, por cuanto que la cuestión determinante de la responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra no estriba tanto en si la solución constructiva debe justificarse (o si es o no adecuada), sino en si es permisible en la forma en la que se hizo. En efecto, del examen de los Informes Periciales y demás documentos obrantes en las actuaciones, se infiere -sin que el hecho abrigue género de duda alguno- que el promotor y dueño de la obra no estuvo presente ni en el replanteo, ni en la firma de la primera orden del Libro de Ordenes y Asistencia de la Obra de fecha 22 de Noviembre de 2.012. En este sentido, si la fachada de la vivienda colindante al solar se veía comprometía en estabilidad y seguridad como consecuencia de la ejecución del muro de la vivienda del promotor en el solar de su propiedad, necesitando medidas de seguridad o de refuerzo, con pérdida de superficie del sótano, debió ser apreciado en el momento del replanteo, lo que no se hizo, ni consta que tuviera conocimiento de ello el dueño de la obra. La decisión se adopta como primera orden en el Libro de Ordenes y Asistencia de la Obra ('se procede al desplazamiento de los pilares que pegan con la medianera que da con la vivienda para asegurar la estabilidad de la vivienda colindante'), orden que no se ha acreditado que estuviera firmada por el promotor, y que supone una diáfana modificación del Proyecto Básico de Ejecución dado que resta superficie a la planta sótano. De este modo, los Informes Periciales emitidos a instancia de las partes demandadas defienden esta actuación de cara a garantizar la seguridad del edificio colindante, incluso apelando a que era la actuación menos onerosa para el dueño de la obra; no obstante lo cual, el promotor podría haber optado por otra actuación constructiva, aún más costosa, si mantenía la superficie del sótano.

La actuación es, sin duda, estructural, afecta al Proyecto Básico de Ejecución y no consta que se adoptara con el consentimiento y con el conocimiento del promotor o dueño de la obra, por lo que, como tal defecto constructivo, debe ser contemplado y, en consecuencia, resarcido.

De este modo, la Demanda se estimará parcialmente por la cantidad de 3.684,32 euros, la cual, conforme al Dictamen Pericial emitido por D. Anibal , de fecha 7 de Marzo de 2.018 (documento señalado con el número 9 de los presentados con la Demanda), se corresponde con el equivalente económico al cerramiento de la fachada con bloques de hormigón en bruto y a la pérdida de superficie construida en planta baja por retranqueo (9,17 metros cuadrados, superficie construida de local diáfano en planta baja).

NOVENO.- La cantidad objeto de la condena devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia hasta su completo pago, conforme a la mora procesal que prevé el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO.- Con carácter subsidiario a los seis primeros motivos del Recurso de Apelación, la parte actora apelante alega, como séptimo motivo de la Impugnación, la infracción de precepto legal por inaplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia a la parte demandante. Ciertamente, el motivo ha perdido su objeto, en la medida en que, siendo procedente la estimación parcial de la Demanda, se aplicará, en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia -y como a continuación se justificará-, el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO
PRIMERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto y no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso contra la Sentencia 194/2.018, de veintiséis de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 244/2.018, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Alfonso frente a D. Arturo y frente a D. Aurelio , debemos CONDENAR y CONDENAMOS , conjunta y solidariamente, a los indicados demandados a que indemnicen al demandante en la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (3.684,32 euros), más los intereses de la expresada cantidad computados al tipo del interés legal del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia (26 de Diciembre de 2.018 ) hasta su completo pago, todo ello sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./