Sentencia CIVIL Nº 217/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 136/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00217/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0012955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001781 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Eulogio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A num. 217/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001781 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000136 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE

INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, y
como parte apelada, Eulogio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA,
asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2019 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 1781/17 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : ' ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Don Eulogio contra la mercantil 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.' Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera TERCERA BIS denominada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' en cuanto a la limitación de la variación de intereses donde señala 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante podrá ser superior al DOCE COMA CINCUENTA POR CIENTO ni inferior al DOS POR CIENTO' que se halla incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes en fecha de 24 de diciembre del año 2010 y unido a la demanda como documento nº 2, así como de su posterior novación prevista en la CONDICIÓN 2 del pacto de fecha 28 de Julio de 2016 (documento nº 5 de la demanda), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, CONDENO a la demandada a su eliminación y prohibición de aplicación en el futuro, manteniéndose la vigencia del resto del contenido del contrato, y CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 24 de diciembre de 2010 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia y a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo', más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, y el interés del artículo 576 de la LEC , desde el dictado de la sentencia hasta el completo pago, sin hacer expresa imposición de costas por los motivos expresados más arriba.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal del demandado, CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (actual UNICAJA BANCO S.A), recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por Don Eulogio , que declara nula la cláusula Tercera Bis (clausula suelo) establecida en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito por las partes con fecha 24 de diciembre de 2010, así como el pacto privado suscrito el día 28 de julio de 2016 , manteniendo la vigencia del contrato, y condena a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada pago, e impone las costas procesales, alegando como motivo de impugnación la improcedencia de la nulidad de la revisión de las condiciones financieras del préstamo -novación modificativa- , así como la imposición de costas, que considera inadecuada.

Basa su impugnación alegando la licitud del citado acuerdo novatorio voluntariamente suscrito por los actores, que constituye una transacción libremente firmada, que supone una solución a la cuestión de la cláusula suelo, así como que dicho acuerdo supera con creces el doble control de transparencia, citando para justificar su validez la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

En relación con la imposición de costas, aunque se confirme la sentencia, aduce que no procede un pronunciamiento condenatorio pues concurre el supuesto de dudas de derecho que contempla el art. 394.1 de la LEC , que resultan del propio hecho de la diferente interpretación a que llegaron la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo en el procedimiento a que se refiere la sentencia citada.

Se opone al recurso la parte demandante apelada interesando la confirmación de los pronunciamientos impugnados alegando, en relación con la novación modificativa, que se remite a la fundamentación de la sentencia, añadiendo que en este caso la misma no concuerda con el caso tratado en la sentencia de 11 de abril de 2018 en cuanto que no se dan las condiciones precisas para entender que nos encontramos en una transacción, y no cabe la convalidación mediante la sustitución por otra que sea más favorable al consumidor de acuerdo con la doctrina que cita para afirmar que no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula; y en relación con la imposición de costas que es correcto este pronunciamiento, por lo que procede la confirmación integra de la sentencia.



SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso, en relación con el motivo fundamental del mismo en el que se impugna la declaración de nulidad del acuerdo de 28 de julio de 2016 suscrito por las partes y aportado a los autos, para una mejor valoración de la validez cuestionada debemos reseñar que este se limitó a modificar el tipo de interés mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario, que será del 0,722% nominal anual en lugar del 2% nominal anual, y que durante el periodo de vigencia del acuerdo (desde el 25/08/2016 hasta el 25/12/2016) el tipo de interés nominal aplicable será el especificado en el acuerdo, y finalizado este el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura.

Sobre esta cuestión resulta obligado, como decíamos en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2018, traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 al señalar que '5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.



TERCERO.- El supuesto que nos ocupa no se diferencia en lo sustancial de la situación valorada por el Tribunal Supremo en la sentencia trascrita, pues nos hallamos ante una mera novación de una obligación (la primitiva) nula de pleno derecho por abusiva, que en ningún caso puede calificarse como de un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato, sino de un mero intento al que se vieron abocados los prestatarios para paliar los efectos negativos producidos por la cláusula declarada nula, mediante la suspensión temporal de la misma durante el periodo de vigencia, por lo que no puede ser alegada la existencia de este pacto privado para oponerse a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula discutida en este procedimiento, pues, como se indica en las sentencias citadas en la resolución recurrida, con fundamento en doctrina del TJUE, no es posible convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, aparentemente negociada con una limitación del tipo de interés inferior al inicialmente fijado en el contrato, pues como ha declarado el Tribunal Supremo, de acuerdo con la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia de 19 de noviembre de 2015 ). Por otra parte, frente a lo alegado por la apelante, como acertadamente señala el juzgador de instancia, el contenido del acuerdo modificativo cuestionado no es equiparable al tratado en la sentencia citada por aquella de 11 de abril de 2018 , pues no concurren las condiciones ni los presupuestos precisos para poder entender que estamos en una transacción, pues, entre otras diferencias, no existe una declaración de validez del préstamo originario ni renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa propia de la transacción, como es la de evitar una controversia judicial sobre la validez de la cláusula de referencia y sus efectos, ni se puede dar a dicho acuerdo un alcance jurídico convalidatorio de pactos anteriores, sino únicamente un intento de la prestataria de minimizar los perjuicios que estaba a sufriendo en la medida en que la entidad de crédito lo permitía en el documento predispuesto por la misma, por lo que, con independencia de que este motivo de oposición pudiera calificarse de alegación extemporánea, no puede tener acogida, y debe confirmarse este pronunciamiento de la sentencia.



CUARTO.- Finalmente , en relación con la imposición de costas, al no existir un acuerdo que pudiera entenderse como una verdadera transacción, equiparable al supuesto contemplado en la Sentencia de 11 de abril de 2018 al que alude la apelante para defender la existencia de dudas de derecho, sino una mera novación modificativa que no puede convalidar una cláusula nula, aunque sea una sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, sobre lo que existe uniformidad en la doctrina, debe aplicarse el principio general del vencimiento, lo que determina la procedencia de la imposición de costas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad apelante y ratificar íntegramente, y por sus propios razonamientos, la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO. - Desestimado el recurso de apelación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la LEC ., imponer a la parte recurrente las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (hoy UNICAJA BANCO S.A.) contra la sentencia de veintinueve de enero de dos mil diecinueve dictada en el juicio ordinario nº 1781/17 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid, y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 436271__h6_0215art>208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos