Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 509/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 509/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2018-0003110

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000509/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000889/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA

Apelante/s:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/es: AGUSTIN MARTI PALAZON

Letrado/s: ANTONIO POVEDA BAÑON

Apelado/s:SOL CALPE, S.L.

Procurador/es : EVA GUTIERREZ ROBLES

Letrado/s: MARTIN ENRIQUE NUÑEZ BENITO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a veintinueve de junio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000217/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. MARTI PALAZON, AGUSTIN y asistida por el Ldo. Sr. POVEDA BAÑON, ANTONIO, frente a la parte apelada SOL CALPE, S.L., representada por la Procuradora Sra. GUTIERREZ ROBLES, EVA y asistida por el Ldo. Sr. NUÑEZ BENITO, MARTIN ENRIQUE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000889/2018 se dictó en fecha 27-05- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por LA ENTIDADSOL CALPE,S.L., representados por el Procurador Sr. GILABERT ESCRIVA y asistida del Ldo Sr. NÚÑEZ BENITO contra la entidad BANCO SANTANDER S. A,representada por la Procurador Sr. MARTÍ PALAZÓN y asistida del Ldo Sr POVEDA BAÑÓNy en consecuencia, debo condenar a la parte demandadaa indemnizar a la actora en la cantidad de CIENTO DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENT Y SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (110.196Ž71 EUROS), más los intereses legales y costas conforme con el fundamento de derecho tercero y cuarto.'

Que en fecha 12-06-2019, de dicto auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se RECTIFICA la Sentencia de fecha 27-05-2019, en el sentido de que en el fallo donde se dice 'la cantidad de CIENTO DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (110.196,71 EUROS)', debe decir la cantidad de CIENTO DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CONSETENTA Y UN CENTIMOS (110.396,71 EUROS)'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000509/2019 señalándose para votación y fallo el día 23-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Vinculados a una póliza de crédito suscrita entre ellos Banco Santander SA y Sol Calpe SL concertaron sucesivamente tres contratos 'swap bonificado escalonado con barrera Knock-in Arrears' que tras la suscripción del primero el 8 de junio de 2005 fueron renovándose sucesivamente antes de sus vencimientos el 2 de marzo de 2006 y el 29 de junio de 2007, con un nocional de 1.000.000 euros los dos primeros y 1.700.000 euros el tercero. Las partes fueron cumpliendo sus obligaciones, terminando la relación contractual el 2 de julio de 2010 con un saldo desfavorable para Sol Calpe SA de 110.396,71 euros. En la demanda interpuesta el 20 de julio de 2018 esta sociedad ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios frente a la entidad bancaria por dicho importe más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, alegando que la demandada fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y cuidado de sus intereses en el momento de la contratación del producto. Esta demanda ha sido estimada en la sentencia de instancia, que es recurrida por la parte demandante.

SEGUNDO.-Es cierto que la jurisprudencia ha establecido una diferenciación entre la falta de información determinante de la nulidad del contrato por error en el consentimiento y el asesoramiento inadecuado constitutivo de incumplimiento determinante del deber de indemnizar daños y perjuicios, pero, en contra de lo que sostiene el recurso, esta diferenciación no excluye pretensiones indemnizatorias semejantes a la aquí examinada, siendo sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 que dio lugar a dicha segunda acción después de que la desestimación de la primera hubiera quedado firme.

A continuación se transcribe lo sustancial de la argumentación de dicha sentencia conservando sus referencias al caso concreto en aras de la claridad expositiva:

'11.- Estimación de los motivos primero y segundo. En nuestro caso, no se discute el cumplimiento de los deberes de información, pues así se declaró en la sentencia de primera instancia, al desestimar la acción de nulidad por error vicio, y esta declaración quedó firme. Sin embargo, sí se discute el cumplimiento del deber de recabar el test de idoneidad y las consecuencias de su incumplimiento.

A la vista de lo acreditado en la instancia, en que se admite que Bankinter llevó a cabo una labor de asesoramiento, respecto de la adquisición del bono fortaleza por parte de los demandantes, en atención a la forma en que fue ofrecido, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., recaía sobre la demandada el deber de recabar el test de idoneidad.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Quedó acreditado en la instancia que fue el Sr. Desiderio , empleado de Bankinter, quien se dirigió a los demandantes para ofrecerles la adquisición del bono fortaleza, y los demandantes suscribieron la orden adquisición bajo el influjo del asesoramiento del Sr. Desiderio.

12.- También consta acreditado en la instancia que la entidad demandada no elaboró el test de idoneidad, ni el perfil inversor de los demandantes, con vistas a justificar que la recomendación de inversión realizada (bono fortaleza) fuera la que más les convenía.

Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor'. Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil. Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.

En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega que la demandante ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción por haber consentido en las sucesivas renovaciones de los swaps sin formular oposición y haber dilatado la presentación de la demanda mucho más allá del plazo de caducidad que hubiera sido aplicable en caso de haber ejercido la acción de nulidad por error vicio. Pero estas alegaciones olvidan la continuidad del proceso de contratación, que puede considerarse como uno solo, no siendo hasta la consumación del tercer swap cuando la demandante pudo evaluar definitivamente el resultado y compararlo con la información y asesoramiento que había recibido. Y, en último término, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2010, 19 de septiembre de 2013 y 1 de abril de 2015, entre otras, para que la conducta de la parte pueda ser valorada como contraria a la buena fe y subsumible en la doctrina del llamado retraso desleal en el ejercicio de un derecho es necesario que revele una actuación inequívoca de parte del acreedor que induzca al deudor a considerar que no tiene voluntad de reclamarle la deuda, y reiteradamente se ha afirmado que esta conclusión no puede deducirse del simple transcurso del tiempo, el cual tiene como correlato único la institución de la prescripción de la acción que aquí no se ha llegado a producir.

CUARTO.-Por lo que respecta al fondo del asunto, cabe comenzar diciendo que aun cuando los hechos se produjeron con anterioridad a la vigencia de la redacción de los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores conforme a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento interno entre otras la llamada Directiva MiFID, preceptos luego desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, no hay en realidad ninguna diferencia sustancial en la solución que merecen los supuestos litigiosos originados con anterioridad, ya que la normativa MiFID no hace sino aclarar, estructurar y reforzar unos deberes claramente preexistentes, bajo la legislación hasta entonces vigente. Y así, por citar sólo algunas disposiciones, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en su art. 48-2, con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, en su redacción anterior, ya incluía en el art. 2 entre otros instrumentos financieros los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, exigiendo en sus arts. 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y, por último, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores, desarrollando dichas previsiones con el objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, vino a imponer a quienes realicen actividades relacionadas con los mercados de valores la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

QUINTO.-La valoración de la prueba sobre el cumplimiento de tales obligaciones que realiza la Sala es coincidente con la contenida en la sentencia de instancia:

A.- El perfil de la empresa demandante es claramente el de un cliente minorista con poca o nula experiencia en la materia, sin que haya pruebas de que la formación de su socio principal en materia financiera fuera superior a la correspondiente a la mera titularidad y gestión de una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, y sin que la parte demandada haya acreditado experiencia relevante en la contratación de productos como el aquí litigioso. Realmente, su actividad probatoria se ha limitado a la aportación de las cuentas de la sociedad demandante en los ejercicios 2006 y 2008, aportación cuyo valor es nulo toda vez que de ella no se deduce nada sobre el nivel de formación exigido por la jurisprudencia para suplir la falta de información adecuada, ya que el Tribunal Supremo tiene declarado que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, y, en consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera, y el conocimiento especializado en la contratación de este tipo de productos financieros complejos tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto ( STS de 19 de febrero de 2018 y todas las que en ella se citan).

B.- Tampoco se ha acreditado la información que fue ofrecida al cliente en cada una de las contrataciones ni se ha dado una explicación válida para el hecho de que los dos primeros swaps fueran cancelados antes de su vencimiento. Dejando a un lado el testimonio del administrador o gerente de la demandante, que no intervino en la contratación y que fue enteramente favorable a su principal, la única prueba sobre estas cuestiones ha sido correctamente valorada en la sentencia de instancia ya que la empleada de la entidad bancaria que declaró como testigo vino a resumir su posición diciendo que a su juicio el swap es un producto muy sencillo y que su trato con los clientes se basaba en el principio de que su objeto era la obtención de un tipo fijo de interés, de manera que como dice la sentencia de instancia si era esa la información que solía dar sobre el funcionamiento del producto puede concluirse que no proporcionaba al cliente una adecuada comprensión del mismo. Y es que, en efecto, como tiene declarado el Tribunal Supremo entre otras muchas en sentencia de 10 de enero de 2017, los deberes de información no pueden considerarse cumplidos si lo que se transmite al cliente, antes de concertar el contrato, es una información que magnifica las ventajas del producto y que minimiza los riesgos, presentándolos como prácticamente irrelevantes, cuando tales riesgos pueden ser de una magnitud considerable como resulta de las cifras de las liquidaciones negativas para el cliente en el desarrollo de los contratos cuestionados.

C.- También ha de perjudicar a la demandada la falta de cualquier tipo de documentación complementaria, que no ha aportado pese a haber sido requerida al efecto y no es excusa válida el tiempo transcurrido puesto en relación con lo previsto en el art. 30-1 del Código de comercio. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008, que cita las de 14 de diciembre de 1998, 14 de noviembre de 2001 y 24 de marzo de 2006, declara que dicho precepto no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a la entidad financiera, sino que se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...), ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas. Y lo mismo cabe decir, incluso con mayor razón, por su carácter especial, del plazo de 10 años establecido por los arts. 25 y concordantes de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

SEXTO.-Procede por todo ello desestimar el recurso imponiendo a la apelante las costas de la alzada por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Banco Santander SA, representada por el Procurador Sr. Martí Palazón, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 27 de mayo de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.