Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 691/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 691/19
SENTENCIA NÚM 217/20
Iltmos. Sres.:
Presidente: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª Mª Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Denia de los que
conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Carlos José y Dña.
Vicenta , representados por la Procuradora Dña. Sara Gil Furio y asistidos por el letrado D. Eduardo Barrau
Bascompte, siendo apelada la demandada BANCO SABADELL S.A representada por el Procurador D. Jorge
Luis Manzanaro Salins y dirigida por el Letrado D. Manuel Pomares Alfosea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Denia, en los referidos autos, tramitados con el núm.

1365/18, se dictó sentencia con fecha ocho de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Estimo totalmente la demanda formulada por la procuradora doña Sara Gil Furió, en nombre y representación de don Carlos José y doña Vicenta , contra la mercantil Nileg & Berliner Bau Gmbh y en consecuencia: a) Declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito por la mercantil demandada con los actores, don Carlos José y doña Vicenta , en escritura pública otorgada en fecha 14 octubre de 2004 (documento número 6 de la demanda). b) Condeno a la mercantil Nileg & Berliner Bau Gmbh al pago a los demandantes de la suma de 205.903'16 euros, más el interés legal de los importes satisfechos desde la fecha de cada uno de los cargos o pagos efectuados. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada Nileg & Berliner Bau Gmbh.

SEGUNDO.- Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Sara Gil Furió, en nombre y representación de don Carlos José y doña Vicenta , contra Banco de Sabadell S.A., y, en consecuencia, condeno a Banco de Sabadell S.A. a pagar a los demandantes, solidariamente con la codemandada, la cantidad de 153.048'86 euros, más el interés legal de los importes satisfechos desde la fecha de cada uno de los cargos o pagos efectuados, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 691/2019 señalándose para votación y fallo el pasado día 26 de mayo de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó totalmente la demanda interpuesta por D. Carlos José y Dña. Vicenta contra la mercantil NILEG & BERLINER BAU GMBH, declarando la resolución del contrato de compraventa suscrito con la misma respecto a la vivienda que se describió, sobre la que no se concedió por la autoridad competente la correspondiente licencia de primera ocupación o habitabilidad, condenando a la mercantil al pago a los demandantes de la suma de 205.903'16 más el interés legal desde cada uno de los pagos; y estimó parcialmente la demanda interpuesta contra BANCO DE SABADELL S.A. en aplicación de lo dispuesto en la Ley 57/68, salvo en relación con la suma de 35.000 euros, correspondientea la cantidad objeto de subrogación en el préstamo hipotecario formalizado en virtud de la escritura pública de fecha 8 de mayo de 2008, al apreciar que dicho desembolso no se hallaría dentro del ámbito del art. 1 de la Ley 57/68, el cual exige que las cantidades anticipadas por los compradores sean percibidas por el promotor a través de cuenta abierta en una entidad bancaria, dado que dicha suma no fue percibida directamente por la promotora ni se ingresó en ninguna cuenta, sino que, tras la subrogación, fue amortizado por los demandantes.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes tan solo en relación con la estimación parcial de la demanda realizada en relación con BANCO DE SABADELL S.A., por considerar que se había incurrido en error en la valoración de la prueba respecto a los 35.000 euros objeto de subrogación por los actores en el préstamo hipotecario contratado en su día por la promotora, dado que, en primer lugar, existía vulneración del art. 1 de la Ley 57/68 que establecía que las cantidades que debían ser objeto de cobertura/garantía eran todas las que percibiera el promotor antes de la terminación/entrega de la vivienda; en segundo lugar, debía entenderse no cumplida la obligación de entrega/terminación de la vivienda al no haberse hecho entrega de la licencia de primera ocupación, cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística, con lo que todos y cada uno de los importes abonados por los actores a cuenta del precio tenían la consideración de anticipos; y, en tercer lugar, dado que los 35.000 euros sí podían considerarse percibidos por la promotora al haber tenido la subrogación en la hipoteca plenos efectos liberatorios para la misma, habiendo conferido a los actores la más completa y eficaz carta de pago del precio aplazado, y siendo realizado este pago con pleno conocimiento y plena capacidad de control de la entidad financiera hoy demandada.

La demandada BANCO DE SABADELL, por su parte, se opuso al recurso alegando que la entidad carecía de responsabilidad ante pagos realizados fuera del ámbito de protección de la Ley 57/68, pues los pagos no fueron percibidos directamente por la promotora, sino que los actores, con ocasión de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario retuvieron es importe para amortizar el préstamo de forma aplazada, y no se ingresó la cantidad reclamada en ninguna cuenta abierta de la promotora, no estando establecido tampoco dicho pago en el calendario de pagos del contrato de compraventa.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de que nos encontramos en el presente caso ante una entidad depositaria, que era la especificada en el contrato de compraventa para efectuar los ingresos o entregas a cuenta de la compra .

Dispone el art. Art. 1 Ley 57/1968 que ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.' La STS.733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta doctrina se reitera en numerosas sentencias posteriores, tales como las número 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 112 de diciembre, y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras. Por ello, indica la sentencia 436/16, de 29 de junio, que ' el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'. Y en relación con la forma de los pagos, indica la referida resolución que ' en definitiva, por cantidades entregadas en efectivo ( D. Adicional 1 b) LOE ) o por entregas de dinero ( art. 1. de la Ley 57/68 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros ( arts. 1. 2 º y 2 c) de la Ley 57/68 , ya sea por el ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto entrega en dinero o en efectivo'.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremode 9 de Julio de 2019 (Resolución 408/2019) en casación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Segunda, precisa qué cantidades resultan cubiertas por la Ley 57/68según se trate de una u otra responsabilidad. Recuerda en su Fundamento Jurídico Cuarto lo siguiente: ' 1.ª) Interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. 2. ª) De esta doctrina se desprende, por tanto, que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad , de modo que mientrasel garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'.



TERCERO.-En relación con la existencia de error en la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que ' el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.' En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.



CUARTO.- Y en el presente caso se considera, con la sentencia de instancia, que la suma de 35.000 euros relativa a la cantidad objeto de subrogación en el préstamo hipotecario no entra dentro del ámbito de protección de la Ley 57/68 dado que no se trata, como exige el art. 1 de dicha ley, de un ingreso realizado por los compradores , en efectivo o mediante transferencia, a cuenta del precio de la vivienda e ingresadoen una cuenta del promotor, tratándose, por el contrario, de una cantidad que fue retenida por los compradores para amortizar el préstamo de forma aplazada, que no fue percibida por el promotor, ni se ingresó en una cuenta abierta por el mismo en una entidad bancaria, y que ni siquiera formaba parte del calendario de pagos previsto en el contrato de compraventa, por lo que no puede hacerse responsable de la misma a BANCO DE SABADELL S.A.

Además, como indica la apelada, no se aporta a los autos documento alguno acreditativo de que los pagos se realizaran en una cuenta que la promotora tuviera abierta en la extinta CAM, constando en los documentos aportados, num. 13 y 14 de la demanda, que los pagos se efectuaron a nombre de los Sres. Carlos José para dar cumplimiento a una relación contractual que los vinculaba directamente con la entidad bancaria y no con la promotora, en virtud de escritura de asunción de deuda con subrogación y novación del mencionado préstamo.

El hecho de que dicho pago sí haya beneficiado a la promotora puesto que ha quedado liberada de dicho préstamo no desvirtúa las anteriores consideraciones, habida cuenta de que no se trata de un pago directo ni en la forma descrita por el precepto cuya aplicación se pretende, a cuya devolución sí se ha condenado a la promotora, pero que no puede extender el ámbito de la responsabilidad de la entidad bancaria, que debe quedar reducido a los desembolsos realizados por los demandantes mediante ingresos en la cuenta titularidad de la promotora NILEG & BERLINER BAU GMBH en la CAM, esto es, a la suma de 153.048'86 euros, a cuyo pago se ha condenado a BANCO DE SABADELL S.A.. Y ello con independencia de que se haya declarado en la sentencia de instancia como hecho probado que la vivienda objeto del procedimiento carece de licencia de primera ocupación y no puede tener la consideración de vivienda terminada, y que con ocasión de la firma de la escritura de compraventa de fecha 8 de mayo de 2008 la mercantil confiriera a los actores la más completa y eficaz carta de pago del precio aplazado con conocimiento de la CAM, pues tales hechos no permiten considerar dichas sumas incluidas dentro del ámbito de protección que se pretende.

Resulta procedente, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, así como la pérdida del depósito consignado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos José y Dña. Vicenta , representados por la procuradora Sra. Gil Furió, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2019, recaída en el Juicio Ordinario número 1365/18,seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3de DENIA , debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito consignado.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

El indicado término, de conformidad con el artículo 2.1 del Capítulo I del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, empezará a computarse el primer día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463 /2020 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.