Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 132/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00217/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132/20

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a quince de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 80/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, Rollo de Apelación nº132/20, entre partes, como apelante y demandante DON Cesar, representado por el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Rodríguez Pérez, como apelada y demandada DOÑA Vicenta, representada por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Herrero Montequín y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinte de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMOla demanda interpuesta por Cesar frente a Vicenta. Con imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Cesar, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista, habiéndose celebrado telemáticamente el acto de la deliberación y votación.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Cesar se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a la que fuera su esposa Doña Vicenta, de la que se encuentra divorciado en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de fecha 21 de octubre de 2.015, en la que entre otros pronunciamientos se establece en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores de los litigantes, que son dos, la cantidad de 1.400 € mensuales. Esta resolución fue confirmada por la de esta Sala de 9 de febrero de 2.016. Posteriormente, dada la situación económica del actor, que según manifestaba no hacía más que empeorar, el mismo instó una demanda de modificación de medidas en abril de 2.017, dictándose por el Juzgado sentencia desestimatoria. Frente a la resolución del juzgado desestimando la petición de modificación de medidas interpuso Don Cesar recurso de apelación, dando lugar a la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 18 de mayo de 2.018, la cual estimó parcialmente la demanda, fijando los alimentos de los hijos en la cantidad de 1.000 € mensuales, 500 € para cada hijo. En el actual procedimiento se pretende, alegando el actor su precaria situación económica, que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 400 € mensuales, 200 € por cada hijo, y se establezca también en la resolución que los gastos extraordinarios serán abonados en un 80% por doña Vicenta y en un 20% por el actor.

Señala el actor que la demandada es funcionaria, habiéndose consignado en la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2.016 que su salario anual era de unos 27.651,69 euros. Por su parte el actor regentaba una joyería en DIRECCION000, perteneciendo el negocio a la sociedad de gananciales, aún sin liquidar, negocio que continuaba cuando presentó la demanda de este procedimiento. Se señala que la situación económica de aquél desde el año 2.015 había ido empeorando, de ahí las peticiones de modificaciones de medidas, no habiendo cumplido el actor con las obligaciones pecuniarias impuestas, lo que dio lugar a ser condenado por delito de abandono de familia. Como quiera que se le atribuyó en los otros procedimientos la facilidad probatoria para acreditar los ingresos o el rendimiento del negocio y concluyéndose en esas resoluciones que no obstante los resultados del negocio que señalaba el señor Cesar tenían que ser superiores a los que invocaba y ello porque contrastando la situación anterior al momento del divorcio y los gastos que se satisfacían en el ámbito doméstico, como los colegios privados de los niños o el abono de dos hipotecas, etc., hacían ver que tenía que haber más ingresos que los que el señor Cesar declaraba aún teniendo en cuenta los ingresos de Doña Vicenta. Señala el actor que aporta ahora los informes y que existe una modificación en el año 2.018 respecto a los años anteriores, pues en el citado año 2.018 se puso el señor Cesar una remuneración para él que que debía de haber sido de 858,55 €, si bien no pudo cobrar esa suma, siendo lo que pudo cobrar 7.072,89 € al año, esto es unos 590 € al mes, al no haber fondos para ello en el negocio. A fin de corroborar sus afirmaciones aporta un informe pericial económico elaborado por la Perito Doña Elsa, en el que se concluye que la capacidad económica de Don Cesar en el año 2.018 con origen en los recursos de efectivo detraídos del indicado negocio ha sido de 7.022,89 €, habiendo sido destinados 4.800 € a satisfacer la pensión de alimentos a los hijos y 2.272,82 € a cuestiones personales. Que si bien el resultado económico del negocio en el ejercicio 2.018 ha dado unas pérdidas de 13.675,05 €, a juicio de la dictaminante la capacidad económica del mismo para un posible destino ha sido negativo en 8.305,51 €. Que si para ejercicios futuros el nivel de ventas y demás variables económico financieras del repetido negocio joyería y relojería presentan pautas de comportamiento similares a las del año 2.018, la obtención de percepciones en efectivo por el señor Cesar, y por tanto la materialización de su capacidad económica entendida como la capacidad de realizar pagos en cumplimiento de sus obligaciones, será prácticamente nula.

Por su parte la demandada incide en los pronunciamientos judiciales anteriores, en los que tanto los de carácter civil como los de carácter penal ponen de manifiesto que el nivel de vida del señor Cesar no se compadecía con las alegaciones realizadas por el mismo, haciéndose referencia a la tenencia de un vehículo ganancial de alta gama o al alto nivel y frecuencia de su vida social, así como el hecho de que no litigara con asistencia jurídica gratuita resultando los procedimientos costosos, puesto que además del costo de la dirección jurídica de letrado y la representación del procurador existían informes periciales practicados a su instancia que implicaban un importante desembolso. Sobre las cuentas relativas al año 2.018 aportadas con la demanda manifiesta que las mismas son irreales y no reflejan la verdadera situación del negocio, de modo que las pérdidas de 13.675,05 € no son verídicas y se añade que un empresario individual no tiene retribuciones salariales, de modo que el demandante no puede asignarse libremente un sueldo por su propia voluntad, y habiendo reconocido el actor haber detraído en 2.018, 7.022,89 €, las pérdidas de 13.675,05 €, excluida la retribución del demandante, estarían reducidas. Igualmente señala que la actividad no está debidamente inventariada, habiendo encargado la demandada un informe pericial a la Perito Doña Guillerma, economista y se señala que en cuanto a los gastos de hospedaje y comida lo cierto es que el señor Cesar convive con sus padres ya desde el momento del divorcio, pues el uso de la vivienda familiar se le había conferido a la demandada y sus hijos. Por último, se concluye que no ha habido variación sustancial de la situación del actor desde el anterior procedimiento de modificación de medidas, ni en realidad desde mayo de 2.015, pues ya en aquel momento alegó problemas económicos que reiteró en los sucesivos procedimientos civiles y penales. Señala a este respecto que en la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de mayo de 2.018 se hace constar en el fundamento de derecho segundo que los ingresos del negocio en 2.016 fueron de 8.060,09 euros, sin contar con los gastos que fueron de 8.090,35 €, sin incluir el salario mínimo interprofesional del actor, dando entonces un resultado de - 30,26 €; claro que en esas cuentas no figuraban los gastos de personal de 10.302 € que se pretende incluir. En esta última resolución, aún cuando se redujo la contribución del padre a los alimentos de los hijos, se señalaba que no resultaba creíble la situación económica que se decía, pues la que presenta sigue dependiendo en exclusiva de sus propias declaraciones de voluntad y señala la demandada que en 2.018 el actor afirma que los ingresos del negocio fueron de 10.107,96 € y en 2.017 de 10.657,07 €, por lo que concluye que no existe tal modificación de circunstancias.

Se ha de reseñar que efectivamente la última sentencia citada de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 18 de mayo de 2.018 tras señalar que en la sentencia de esta Sala de 2.016 se dice que con la nómina de la esposa no era posible hacer frente a una serie de gastos, tales como mantener dos hipotecas (con cuotas de 1.393 y 630 €) y un abono por colegio de los hijos de 1.400 €, se consigna que con la demanda se aporta un informe pericial elaborado por el Economista Sr. Salvador en el que se concluye que Don Cesar ha sufrido una severa reducción de sus ingresos desde el 1 de enero de 2.013 hasta el 31 de diciembre de 2.016, pues los ingresos que obtenía en el 2.013 se han reducido en un 100% en el año 2.016, siendo la actividad económica deficitaria, con rendimientos anuales negativos, habiendo señalado el perito en el acto del juicio que los ingresos de la joyería no permiten por sí solos afrontar los alimentos que suponen 16.800 € al año, pues los ingresos de la joyería fueron de 14.879,54 € en el año 2.014, de 9.838,98 € en el 2.015 y 8.060,09 € en el año 2.016, todo ello sin contar los gastos, ya que la joyería nunca tuvo resultados positivos a excepción del ejercicio 2.014, que lo fueron de 125,34 € y el 2.015 que fueron de 1.859,67 €, por lo que el negocio no es viable. No obstante ello, la Sección 1ª señala: ' Lo cierto sin embargo es que la versión hasta aquí expuestas se compadece mal con los hechos que relata Doña Micaela en la declaración prestada en la vista al exponer que los gastos domésticos de la familia mientras duró la vida matrimonial ascendía mensualmente a unos 5.700 o 6.000 € excluyendo los gastos de bolsillo'. De modo que se concluye que aún cuando se debe admitir como hecho cierto que la situación económica de Don Cesar ha sufrido efectivamente una merma en relación con el momento del divorcio, 'deben existir forzosamente otras fuentes de ingresos que permanecen opacas en este procedimiento. Y en este sentido no podemos admitir que tales suplementos procedan enteramente de la ayuda que prestan los padres del demandante, pues de haber sido así debe de tratarse de desembolsos regulares y continuados y por importes de cierta magnitud que necesariamente tuvieron que haber dejado un rastro documental', y tras ello se fija la pensión de alimentos de los hijos en 1.000 € mensuales, 500 € para cada hijo.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimatoria de la demanda. Frente a su resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO-Alega la parte apelante su disconformidad con la resolución recurrida y, tras citar los antecedentes relevantes que hay que tener en consideración para entender la presente modificación de medidas, se alega la prevalencia del principio de proporcionalidad a la hora de fijar los alimentos, así como que la presunción de ganancias debe contrastarse con una prueba documental objetiva; que existe error en la valoración de la prueba llevada a cabo en la recurrida, y en concreto de la contabilidad del negocio para el año 2.018 se argumenta sobre la precisión de fijar por la llevanza el negocio a Don Cesar un salario y se reiteran las pruebas periciales practicadas a su instancia. Asimismo sostuvo que se encuentra de baja por enfermedad por depresión y que percibe los ingresos de unos 700 € mensuales, aportando al efecto el parte de baja en el que se señala que la baja fue 24 de mayo de 2.019 y que se confirma el 28 de junio de 2.019. Posteriormente invocó como hecho nuevo que se le había embargado en la ejecución de la sentencia penal los saldos corrientes de su cuenta bancaria donde se ingresa la prestación por baja laboral, lo que ocurrió tras la interposición del recurso de apelación, habiéndose levantado posteriormente el embargo. Por su parte, tanto la apeladas como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación; y en cuanto a los hechos nuevos, la apelada considera que la incapacidad temporal por la depresión durará tanto como dure el presente recurso, añadiendo que entre tanto el actor continúa vendiendo en 'B' como se acreditó en la instancia, haciendo referencia implícitamente al hecho de la venta de una gargantilla cuyo importe el actor cifraba en 2.000 y pico o 3.000 €, manifestando uno de los peritos que no recordaba ventas por esa cantidad.

Expuestos los términos del debate, como reiteradamente han venido señalando los Tribunales, entre otros la sentencia de la Sección Séptima de esta Audiencia de 3 de mayo de 2.018: 'Para la resolución de dicho motivo impugnatorio hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil (LEG 1.889, 27) que establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en sentencia de 22 de diciembre de 2.016 , por citar una de las más recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el Juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.'.

En el caso de autos se considera por la contraparte que el hecho de haber admitido el actor que una gargantilla, cuya foto figura en las actuaciones y cuyo valor en venta fija el actor entre 2.000 y pico y 3.000 €, venta realizada hace dos años, se ha acreditado por la manifestación del perito del actor que el mismo no tenía conocimiento de una venta por tal importe, lo que avalaría el criterio de que el demandante tendría una contabilidad B, e igualmente se insiste en que el resultado de los cuatro primeros meses de 2.019 evidencian, según la perito de la demandada, una recuperación del negocio (folios 695), que sin contar el sueldo asignado al titular arrojaría un resultado positivo de 782,35 €.

La Sala, a la vista de la situación actual del actor, conforme a la cual el negocio está cerrado, según la demandada provisionalmente mientras esté de baja el demandante, y que éste cobra de la Mutua por la referida baja 700 € mensuales, no habiéndose practicado prueba en este proceso que acredite la existencia de otros negocios o medios económicos, ni que su nivel de vida avale la concurrencia de otros ingresos, residiendo el actor desde el año 2.015 con sus padres, que le dan habitación y alimentos, y no estando acreditado que el mismo esté vendiendo mercancía a otros joyeros del sector ha de fijarse para los hijos la cantidad de 500 € mensuales, 250 € para cada hijo. En cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios, se acuerda fijarla en un 70% para la madre y en el 30% restante para el padre el padre .

TERCERO-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC.

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Cesar frente a la sentencia dictada el día veinte de junio de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAen el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el apelante y modificar los alimentos de los dos hijos de los litigantes fijándolos en este proceso en la cantidad de 500 € mensuales, 250 € para cada hijo. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. Igualmente se modifica la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos, fijando la contribución del recurrente en el 30% y la de Doña Vicenta en el 70% restante.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.