Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 12/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00217/2020

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.09059 42 1 2019 0002162

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000181 /2019

Recurrente: Roberto, Celestina

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE, DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: PABLO LUIS HERNANDO LARA, PABLO LUIS HERNANDO LARA

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 217

En BURGOS, a cuatro de mayo de dos mil veinte

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000181 /2019, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2020, contra la fecha de 18 de octubre de 2029, en los que aparece como parte apelante, D. Roberto y Dª. Celestina, representados por el Procurador de los tribunales, D. DIEGO ALLER KRAHE, asistido por el Abogado D. PABLO LUIS HERNANDO LARA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA, sobre nulidad contratos suscripción participaciones preferentes y bonos subordinados obligatorios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMAREROque expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe en nombre y representación de D. Roberto y Dª Celestina contra la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones mantenidas contra ella, siendo las costas procesales de cuenta de la parte demandante'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Roberto y Dª Celestina se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores se promovió juicio ordinario contra el 'Banco de Santander, SA', en su condición de sucesor del 'Banco Popular, SA' solicitando la anulación de la compra o adquisición en las fechas de 21 de mayo y 5 de junio de 2008 de 84 títulos de participaciones preferentes emitidas por el segundo banco con un valor nominal de 1.000 euros el título, si bien el importe de la adquisición ascendió a 84.674,89 euros, participaciones que en fecha 04-04-2012 se canjearon por 840 obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones de la entidad emisora , las cuales finalmente fueron canjeadas en fecha 17-10-2012 por 51.666 acciones del 'Banco Popular, SA' con un valor de 70.112,18 euros según su cotización en bolsa en la citada fecha, habiendo los actores vendido 10.000 acciones en fecha 16-12-2016 por 10.131,44 euros, perdiendo el resto de la acciones todo su valor cuando en el 7 de junio de 2007 el 'Banco Popular, SA' fue intervenido y vendido al 'Banco de Santander, SA' por el precio de un euro, que dando reducido a cero el valor de las acciones y deuda subordinada; funda los actores la acción en la existencia de error que invalida el consentimiento prestado y ello debido a que la entidad demandada que comercializó el producto financiero incumplió los deberes legales precontractuales de informar debidamente a los actores sobre las características y riesgos de la inversión, que por lo demás no era adecuada a su perfil de pequeños ahorradores sin conocimientos ni experiencia en inversiones especulativas, por lo todo lo cual se solicita la condena del banco demandado a devolver el importe invertido, con más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y previa deducción de las cantidades percibidas en concepto de rendimiento. Por su parte el banco demandado se opuso a la demanda esgrimiendo la excepción de caducidad de la acción de anulación por error, la cual fue acogida por la sentencia dictad en la instancia, que desestimó la demanda con costas para los actores, sobre la base que desde la fecha de conversión de las obligaciones subordinadas en acciones del 'Banco Popular, SA' - la sentencia de instancia fija tal fecha el 04-04-2012 pero ella es la del canje de las participaciones preferentes en obligaciones subordinadas, habiendo tenido lugar el canje de las mismas por acciones el 17-10-2012 - que debe ser considerada con la fecha de consumación del contrato, y la presentación de la demanda rectora - 01-03-2019- había transcurrido en exceso más de los cuatro años fijados como plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento. Y contra la sentencia de instancia se alzan los demandantes, interponiendo recurso de apelación y solicitando su revocación a fin que se dicte otra que estime la demanda con costas para el banco demandado, rechazando la excepción de caducidad y alegando que los dos canjes fueron impuestos por el banco y los actores no fueron conscientes del error sufrido hasta que se produjo la pérdida total de la inversión cuando el valor de las acciones se redujo a cero. El banco demandado se oponer al recurso y solicita la confirmación de la sentencia con costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-El recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia que estima la excepción de caducidad de la acción de anulación por error ejercitada por ser ésta conforme con la doctrina sostenida por este tribuna en varias sentencias dictadas sobre las peticiones de anulación por error de productos financieros consistentes en participaciones preferentes emitidas por el 'Banco Popular, SA' luego canjeadas por obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones de tal banco, y que finalmente se canjearon por acciones cotizadas en bolsa, que en junio de 2007 perdieron todo su valor como consecuencia de la intervención del banco y su venta por el precio de un euro al 'Banco Santander, SA'. Conforme a tal doctrina cuando la acción de anulación de la compraventa o adquisición de tal producto se funda en la existencia de error que vicia el consentimiento prestado por los adquirientes derivado del incumplimiento por la entidad financiera que comercializa el producto de su obligación legal de informar a los inversores sobre las características y riesgos del producto, el plazo de caducidad para su ejercicio, que según el art. 1.301 del CC, es de cuatro años a contar desde la consumación del contrato, es decir desde que se cumplen las obligaciones previstas en el mismo, debe computarse desde que se produce el vencimiento de los títulos y su canje pro acciones cotizadas en bolsa, pues e entonces cuando se consuman las obligaciones que el banco asume por los títulos vendidos, se conoce el resultado de la inversión en orden a determinar si la misma ha originado perdidas o ganancias, y se sustituyen lo que son títulos híbridos o de renta fija por acciones que cotizan en bolsa y que pueden venderse al precio de su cotización en cualquier momento, asumiendo por ello el tenedor de las acciones el riesgo que tal tenencia implica y que por todos es conocido. Y en efecto, el vencimiento de los títulos (primero participaciones preferentes luego canjeadas el 04-04-2012 por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del 'Baco Popular, SA' - se produce el 17-10-2012 cuando los mismos son canjeados por acciones del 'Banco Popular, SA' cotizadas en bolsa, siendo en ese momento cuando cesan las obligaciones del banco por el producto adquirido por los actores, y se puede conocer el resultado de la inversión, que en el presente caso fue favorable para los actores, pues estos obtuvieron beneficios, dado que habiendo adquirido títulos por importe de 8484.674 euros, las participaciones preferentes tuvieron un rendimiento de 22.270.92 euros durante su vigencia, mientras que las el rendimiento de las obligaciones subordinadas durante su vigencia fue de 2.842.77 euros, con lo cual si consideramos que a la fecha del vencimiento el 17-10-2012 tales títulos fueron canjeados por acciones del 'Banco Popular, SA' en dicha fecha tenían un valor de cotización del 70.112,18 euros, se obtiene un rendimiento positivo, esto es ganancia o beneficio, por la inversión de 10.550,98 euros. Por otra parte tras el canje de los títulos por acciones del 'Banco Popular, SA' los actores pasaron a ser tenedores de títulos de renta fija, que liquidaban periódicamente intereses, a ser tenedores de acciones cotizadas en bolsa que tenían como rendimiento el dividendo anual, si este se producía, y es obvio que los actores eran sabedores, como lo es toda persona incluso cuando no tenga conocimientos o experiencia en materia financiera, que las acciones que cotizan en bolsa tienen una cotización o valor de mercado que fluctúa al alza o la baja cada día de cotización por motivos varios que no son controlables por el emisor, siendo el rendimiento aleatorio, y además pueden venderse en el mercado bursátil cualquier día de cotización obteniendo el valor por el cual cotizan ese día las acciones, con lo cual los actores cuando se convirtieron en tenedores de las acciones asumieron libremente el riesgo y ventura de tal producto del cual eran conocedores, y por ello el riesgo de conservar las acciones en vez de venderlas en un momento propicio, y como ya hemos dicho las podían haber vendido el mismo día de la conversión obteniendo una valor que sumando al rendimiento de los títulos supera la inversión originaria y determina la existencia de un resultado positivo o de ganancias, e incluso cabe resaltar, como con acierto ha señalado el banco demandado, que con fecha 16 -12-2016 los actores vendieron 10.000 acciones del 'Banco Popular, SA' de las que eran tenedores por un precio de 1,01 euros, el valor de cotización en dicha fecha, pro lo cual si hubieran vendido las 51.666 acciones que recibieron en el canje hubieran obtenido la cantidad de 52.182,66 euros, la cual sumada a los rendimientos de los títulos (25. 122,69 euros) supone un rendimiento para la citada fecha de 77.305,35 euros, que puesta en comparación con la suma invertida conlleva una perdida mínima para dicha fecha de 6.543,55 euros, pero obviamente la fecha en que se debe calcular la existencia de ganancia o pérdida es la del canje de las obligaciones subordinadas por acciones cotizadas, que tuvo lugar el 17-10-2012, fecha en la que como hemos dicho los actores obtuvieron una ganancia de 10.550,98 euros.

Alegan los demandantes que el canje de las obligaciones subordinadas fue impuesto por el banco, que no fueron conscientes de tal canje y por ello del error sufrido hasta que las acciones conservadas perdieron todo su valor. Frente a ello hemos de señalar, en primer lugar, que es cierto que el canje fue impuesto pues precisamente lo que caracterizaba a las obligaciones subordinadas era que estas, como su denominación indicaba, eran necesariamente convertibles en acciones cuando se producía la fecha de su vencimiento, pero una vez producido el canje los actores eran libres de conservar o mantener la tenencia de las acciones adquiridas o de venderlas en el mercado bursátil, cosa que podían haber hecho en cualquier momento de forma sencilla dando una orden al banco, y si las hubieran vendido el mismo día del canje el resultado es que hubieran obtenido una ganancia relevante en relación con la inversión inicial, y como hemos dicho incluso de haber vendido todas las acciones, en vez de solamente 10.000, en diciembre de 2016, la perdida calculada a dicha fecha hubiera sido menor, por todo lo cual cabe concluir que la conservación de las acciones en vez de su venta fue una opción libre y voluntaria de los actores que de tal forma asumieron el riesgo y ventura que implicaba conservar las acciones en vez de venderlas, riesgo del que eran plenamente conscientes, pues, como hemos dicho, toda persona, incluso la que no tiene conocimientos y experiencia financiera, sabe que las acciones que cotizan en bolsa tienen un valor que fluctúa al alza o a la baja y que pueden venderse en el mercado al precio de cotización.

Es cierto que conforme la doctrina del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, en los casos que se ejercite una acción de anulación de la adquisición de un producto financiero fundada en la existencia de error que vicia el consentimiento prestado por no haber incumplido la entidad financiera que comercializó el producto sus deberes legales de informar debidamente a los adquirientes de las características y riesgos del producto, el plazo de caducidad de cuatro años señalado por el art. 1.301 del CC, no debe computarse sino hasta cuando la acción pudo ser ejercitada por los adquirientes de los títulos que sufrieron el error, y que la fecha de inicio del computo pude ser superior a la del vencimiento o consumación del producto cuando con posterioridad a tal fecha los adquirientes tuvieron conocimiento del error sufrido o pudieron tenerlo por existir datos objetivos que evidencian la verdadera naturaleza del producto y los riesgos que implicaba. Aplicada tal doctrina al caso presente podemos decir que el computo de la acción de caducidad no se iniciaría en la fecha del vencimiento de los títulos y su canje por acciones en el caso que los actores no fuesen conscientes, por no haber sido informados, de que tal canje se había producido y que los títulos habían sido sustituidos por acciones que cotizaban en bolsa y que podían ser libremente vendidas en el mercado bursátil. Pero este no es el caso de los actores, pues existen datos más que suficientes para sostener que fueron plenamente conscientes del canje de los títulos por acciones y de la posibilidad de vender las mismas, o en todo caso tuvieron datos objetivos para ser conocedores de tal circunstancia, y en tal sentido cabe señalar: 1º) el canje quedó reflejado documentalmente en la cuenta de los actores, de la cual estos recibían extractos periódicos que de ser diligentes debían examinar; 2º) tras el canje los actores dejaron de percibir los rendimientos o intereses periódicos de los títulos, y en su caso, sólo recibieron los dividendos de las acciones, que como es sabido se devengan, por regla general, de forma anual, y en este caso no consta que tal devengo se haya producido; 3º) en fecha 16.12.2016 los actores vendieron por su cuenta 10.000 acciones del 'Banco Popular, SA', hecho que prueba fuera de toda duda que los actores eran plenamente conscientes de que los títulos originarios habían sido sustituidos por acciones cotizadas que se podían vender en el mercado bursátil según su precio de cotización en el momento de la venta.

Por último, decir que los actores perdieron todo el valor de las acciones del 'Banco Popular, SA' que conservaron en su poder cuando el citado banco fue intervenido, acordándose su resolución por la autoridad europea competente, y vendido por el precio de un euro al 'Banco de Santander, SA' en junio de 2017, con la consecuencia que el valor de las acciones quedó reducido a cero. Ahora bien, tal pérdida no guarda relación causal directa con el producto financiero que nos ocupa, las participaciones preferentes posteriormente canjeadas por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, dado que tale títulos se canjearon por acciones cotizadas que se podían vender en cualquier momento, de tal forma que el conservarlas los actores asumieron el riesgo y ventura que la tenencia de las acciones conllevaba, del cual eran plenamente conscientes. No negamos que, en su caso, los actores puedan ejercitar las acciones correspondientes derivadas de la responsabilidad que en su caso pudiera existir por la intervención del 'Banco Popular, SA', pero tales acciones son ajenas a la acción de anulación por error del producto financiero adquirido en el año 2008 dado que el mismo quedo consumido y extinguido cuando el 17-10-2012 los títulos se canjearon por acciones cotizadas que podían libremente venderse en el mercado bursátil.

En definitiva la acción de anulación por error ejercitada en la demanda debe ser desestimada por estar la misma caducada, por el transcurso de más de cuatro años desde la fecha en que se inició el computo del plazo y la de presentación en la demanda, debiendo confirmarse la sentencia y la imposición de las costas a los actores conforme el criterio del vencimiento objetivo del art. 394- 1 de la LEC.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas generadas en esta alzada por tal recurso a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC).

En atención a todo lo expuesto, vistos los arts citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Roberto y DOÑA Celestina contra la Sentencia núm. 191/2019, de 18 de octubre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 181/19 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos promovido por dicha representación procesal contra el 'Banco Santander, SA' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada por tal recurso a la parte apelante. -

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte recurrente del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación recurso de casación y, en su caso, extraordinario de infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.