Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 11/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000217/2020
Presidente
Dª. María José Arroyo García
Magistrados
D. Joaquín Tafur López de Lemus
Dª. María Gallardo Monje (Ponente)
En Santander, a 06 de mayo del 2020.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000011/2020, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAIXABANK SA, representado por el Procurador Sr/a.
BEATRIZ RUENES CABRILLO, y defendido por el Letrado Sr/a. JESUS RIESCO MILLA; y parte apelada Raimunda
, representado por el Procurador Sr/a. JOSÉ MIGUEL ARAUJO SIERRA, y asistido del Letrado Sr/a. EMILIO SAN
MIGUEL LASO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Don José Miguel Araujo Sierra en nombre y representación de Doña Raimunda frente a Caixabank S.A y, en consecuencia: 1. Declaro nula la estipulación cuarta relativa a los gastos hipotecarios del contrato de compraventa, con subrogación del préstamo hipotecario otorgado el día 25 de noviembre de 2011, en los términos declarados abusivos, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación y todo ello con efectos ex tunc.

2. Estimo la petición sustancial y subsidiaria de reintegro de las cantidades abonadas por la demandante, en consecuencia he de condenar a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 512,79 euros en concepto de restitución de los gastos arancelarios del notario, del registro de la propiedad, y gestoría. Con aplicación del interés legal desde que se ha efectuado cada uno de los desembolsos. Los intereses procesales se aplican desde el dictado de la presente resolución.

Se imponen las costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con el contenido del Fallo del tenor literal anteriormente transcrito, es recurrida en apelación por la representación legal de la entidad bancaria, CAIXABANK, S.A, con fundamento en dos motivos de impugnación. El primero reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva, excepción planteada en la contestación y resuelta en Sentencia. El recurso no puede prosperar, y para justificarlo debemos hacer una serie de consideraciones: 1) La escritura de autos (de compraventa con subrogación, de fecha 25 de noviembre de 2011), aunque única, contiene dos negocios diferentes, cuales son la compraventa y la subrogación de la compradora en el préstamo promotor; 2) Dicha escritura contiene una única cláusula de gastos (la Cuarta), que no concierne sólo o en exclusiva al negocio de compraventa, como pretende la apelante, sino a toda la escritura (' Todos los gastos e impuestos que se originen por esta escritura son de cuenta y cargo de la parte compradora. EL Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Bienes de Naturaleza Urbana si procede, será satisfecho por la parte transmitente'), y, por consiguiente, también al negocio de subrogación; 3) El banco apelante intervino en esa escritura, concretamente por medio de su apoderado, D. Segismundo .



SEGUNDO.- Siendo única la cláusula reguladora de los gastos que ocasionaron los dos negocios, la apelante está pasivamente legitimada para sufrir la declaración de nulidad de dicha cláusula, pues es única y afecta también al negocio en el que interviene (la subrogación). Y no puede pretender exonerarse de responsabilidad afirmando que el clausulado de la escritura no es un condicionado general al tratarse de una operación de compraventa. Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 2019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016). En idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2018.

Cuestión distinta son las posibles consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad, respecto de las cuales parece razonable concluir que el banco apelante no habría de soportar los gastos derivados del negocio de compraventa, pues en él solo pueden considerarse intervinientes a comprador y vendedor, razón por la cual la actora no reclama esa parte de la factura de los gastos, sino sólo la que concierne o afecta a la subrogación hipotecaria.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación si ha de ser estimado. Cuestiona el apelante la condena en costas de la primera instancia argumentando que no estamos ante un supuesto de estimación sustancial, como se afirma en la Sentencia, sino de estimación de la petición subsidiaria. Asiste la razón al recurrente, pues con el escrito de ampliación de la demanda se ejercitaba la acción de reclamación o restitución de los gastos que la prestataria hubo de asumir como consecuencia de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se impetra, esto es, gastos de Notaría, gestoría y Registro, que fueron reclamados en su totalidad, con carácter principal, y parcialmente (en aplicación de la jurisprudencia emanada de las STS de 23 de enero de 2019), de manera subsidiaria. La Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula y condena a restituir las cantidades reclamadas con arreglo a los criterios del Tribunal Supremo, lo que significa desestimar la pretensión restitutoria principal y estimar la pretensión que se ejercita de forma subsidiaria, de suerte que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial.



CUARTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no imponiéndose las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Siendo parcial la estimación de las pretensiones de la actora, no se imponen tampoco las costas de la instancia ( arts. 398 y 394 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil CAIXABANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, QUE REVOCAMOS en el sentido de no imponer las costas de la primera instancia, ni las de la presente alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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