Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 1030/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NO DA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL ESTADO DE ALARMA.

Rollo nº 001030/2019 Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000217/2020

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil veinte. Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de

Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000799/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14

DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Romualdo, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉLUIS MARTÍNEZMORALES y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMÓNANTONIO BIFORCOS SANCHO, y de otra como demandante - apelado/s BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍADEL PILAR LUCAS GARCÍAy representado por el/la Procurador/a D/Dª ONOFRE MARMANEU LAGUIA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, con fecha 23-7-2019, se

dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimo lademandaformulada por el procurador de los Tribunales D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA, en nombre y representación de BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, contra D. Romualdo, y debo declarar y declaro haber perdido el demandado el beneficiodel plazo, y en consecuencia, la resolución del contrato de préstamohipotecariode fecha 2 de octubre de 2003, suscrito entre las partes y autorizado mediante escritura pública por el Notario D. Antonio Cortés García. Condenando al demandado a estar y parar por dicha declaración, así como a pagar a la actora, la suma de 15.819,66 euros, más intereses moratorios pactados, desde la interpelación judicial. Ordeno, a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta de losinmuebles hipotecados, destinando el precio de venta al pago de la deuda en el importe de la condena. Con imposición de costas procesales al demandado'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante/demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 6-5-2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representaciónde la parte actora ejercito accióninteresando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía en el sentido de allanarse parcialmente a la reclamación formulada interesando se dicte Sentencia desestimatoria del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 14 de Valencia se dictóen fecha 23 de julio de 2019 Sentencia por la que estima íntegramente la demanda con expresa imposicióna la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representaciónde la parte demandada D. Romualdo recurso de Apelaciónque basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Nulidad de actuaciones: articulo 48.2 L.E.C.:falta de competencia objetiva que debió apreciarse de oficio por el juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia. Dicha circunstancia no se dió por lo que de conformidad con el artículo 48.2 LEC, debe declararse por la Sala la incompetencia del juzgado de Primera Instancia número 14, para conocer del presente procedimiento al ser el competente para ello por la materia, cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios que deben ser apreciadas siempre oficio, el juzgado número 25 bis de Valencia.

2.-Error en la aplicación del derecho al no entrar el Juzgado a conocer de las clausulas abusivas alegadas:De conformidad conla doctrina del derecho comunitario establecida por el TJUE, puede concluirse sin género de dudas, que procede revocar la sentencia a los efectos de que la Sala pueda entrar a valorar el carácter abusivo de las cláusulas en los términos interesados en la contestación a la demanda, ya que por la sentencia de instancia se aplica de manera incorrecta tanto el derecho comunitario como el derecho nacional al declarar que no cabe entrar a conocer la alegación de existencia de cláusulas abusivas por no haber formulado reconvención.

3.-Improcedencia del vencimiento anticipado, error en la aplicación del derecho. Infraccióndel articulo 217 de la L.E.C.Declara la sentencia que a fecha de juicio se adeudaban 28 cuotas, circunstancia que no consta acreditada en los autos y que no fue aceptada por la apelante, convirtiéndose de ese modo en hecho controvertido. Conforme al artículo 429.8 LEC, al ser la actividad probatoria únicamente de carácter documental, la juzgadora de instancia en acto de Audiencia Previa declaró terminado el procedimiento visto para sentencia Y fue en la Audiencia Previa cuando la parte demandante alegó sin soporte probatorio alguno que por parte del apelante ya no solo se adeudaban 8 cuotas sino que se adeudaban total de 28. Y ello sin soporte probatorio alguno porque lo declarado no fue más que una manifestación de parte, en su caso debió ir acompañada de la documental correspondiente.

Si en el acto de la Audiencia Previa pretendía la adversa reclamar el total del préstamo pendiente que ascendía a las 28 cuotas, debió haber acreditado en el acto de la Audiencia Previa, que en ese momento no se adeudaban 8 sino 28 cuotas, circunstancia que no ha quedado acreditada por la demandante y que

sin embargo se asume como hecho cierto por el órgano judicial, con infracción del artículo 217 de la LEC y la correspondiente indefensión a esta parte.

Conforme exponía la recurrente en su contestación a la demanda, del total de 180 cuotas en que constaba el pago del préstamo de 120.000 €, al momento de la interposición de la demanda, realmente se adeudaban 6.526Ž88 euros, el total de cuotas impagadas eran 8, lo que apenas representaba un 5% del total del préstamo.

4.-Nulidad de la clausula de vencimiento anticipado: la cláusula de vencimiento anticipado, fundamento de la demanda para solicitar la resolución del contrato, es abusiva tanto por cumplir los presupuestos de abusividad regulados en las reglas normativas como en los determinados por la jurisprudencia tanto del TS como del TJUE.

5.-No concurrencia de especial gravedad en el incumplimiento,se adeudan al momento de la deuda e interesarse la resolución y vencimiento anticipado, 8 cuotas de un total de 180 y cuyo importe no constituye un incumplimiento de tal gravedad en relación al conjunto del contrato, pues solo supone un 5% de la deuda total; habiéndoseacreditado igualmente que al momento de certificar la deuda la demandada ya había amortizado prácticamente la totalidad del préstamo hipotecario (90%), y que dicha deuda es prácticamente el mismo importe que quedaba pendiente de pago.

6.-Inclusión de la clausula de vencimiento anticipado consignada en la escritura publica de hipoteca en los supuestos regulados en los listados de clausulas abusivas.

7.-Consecuencias de la declaración de abusividad.

8.-Carácter abusivo de la realización del derecho de hipoteca Incorrecta aplicación del derecho nacional y comunitario.

9.-Improcedencia de la resolución del contrato de préstamocon incorrecta aplicación del derecho nacional y comunitario asícomo su doctrina:Existe uniformidad entre la LCGC y el TRLDCyU respecto de la vinculación o 'contaminación' de la cláusula nula respecto de la totalidad del contrato, pues ambos textos normativos, en sus preceptos 10.2 y 83.1, respectivamente, defienden la subsistencia del contrato principal. Estas normas mantienen una perfecta coherencia con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que también, en su literalidad, promulga la subsistencia del contrato, si así resultase viable. En consecuencia, la declaración de nulidad no es absoluta ni global, sino concreta y parcial, pues la misma afecta a una parte del contrato no a todo, salvo que vicie de tal forma la cláusula abusiva al resto del contrato que resulte inviable su mantenimiento.

Por todo ello concluíainteresando se dicte Sentencia por la que se declare:

1. El allanamiento parcial de la demanda por importe de 6.738Ž18 euros sin condena en costas.

2. Se desestime la pretensión principal de la demanda, con absolución de la demandada, dejando sin efecto las declaraciones de:

a) Pérdida de beneficio de plazo

b) Resolución del contrato de Préstamo

c) La realización del derecho de hipoteca con la venta de pública subasta de bienes inmuebles hipotecado.

d) Pago de 15.819Ž66 euros.

3. Condene en costas a la actora en virtud del artículo 394 de la actual L.E.C.

4. Subsidiariamente, en caso de no estimarse el recurso de apelación, considerando la Sala que procede realización del derecho de hipoteca con la venta de pública subasta, se acuerde limitar éste en el sentido que solo se acuerde la realización del derecho de hipoteca con la venta de pública subasta respecto de la finca NUM000, Inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcaraz al tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, valorada por la entidad bancaria en 22.317 euros, cuantía suficiente para hacer frente en su caso al importe de la condena. Y ello sin imposición de costas.

Dichos motivos seránobjeto de análisis, seguidamente.

La representaciónde Banco Castilla La Mancha S.A. formuló demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis:El contrato base de la reclamación actora lo constituye, el préstamo con garantía hipotecaria autorizado por escritura pública de fecha 2 de octubre de 2003 por el Notario de Albacete D. Antonio Cortés García, por el que se concedió a D. Romualdo un préstamo de 120.000 euros, con una duración de quince años y cuya devolución por el prestatario debía verificarse mediante el pago de 180 cuotas mixtas mensuales, venciendo la ultima el 2 de octubre de 2018, comprensivas de capital e intereses, correspondiendo realizar la primera en el mes de noviembre de 2010. La entidad bancaria, ante el impago por el prestatario de las cuotas de amortización pactados desde el mes de abril de 2017, procedió a emitir acta notarial de liquidación de deuda y fijación de saldo, en los términos que constan en el documento nº 2 de la demanda habiéndoseimpagado en la actualidad, 28 cuotas.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa se propuso únicamente la prueba documental, quedando acto seguido los Autos vistos para Sentencia. Partiendo de cuanto antecede y en cuanto al primerode los motivos de impugnación aducido, el mismo ha de verse irremediablemente abocado al fracaso por cuanto como expone la propia parte actora apelada en el escrito de oposición al de Apelación, la acción ejercitada en el presente supuesto es la de resolución contractual con reclamación de cantidades adeudadas, en virtud de los artículos 1.124 y 1.129 del CódigoCivil (sin que por la parte demandada apelante se haya formulado reconvención, ejercitando acción especifica sobre nulidad de condiciones generales de la contratación como seria exigible para la prosperabilidad del motivo), por lo que el Juzgado competente para el conocimiento del procedimiento instado es el de Primera Instancia que ha tramitado el mismo, y no el especializado, por tanto, no se ha incurrido en nulidad de actuaciones alguna. El motivo se desestima.

En cuanto al segundo, cuarto, sexto y séptimo y novenode los motivos anteriormente enumerados, deben obtener los mismos una favorable acogida siquiera sea de forma parcial, pues ha de recordarse, el control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.3 Directiva CEE 13/1993 no puede referirse al objeto principal del contrato: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' Por el contrario, las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, e interés moratorio para caso de incumplimiento, en cuanto no constituyen el objeto principal del contrato y se hallan dispuestas entre las condiciones generales impuestas al consumidor, si son las únicasque han de someterse de oficio, a la valoración sobre su validez, determinando la medida en la que son o no respetuosas con el equilibrio entre partes en función de la naturaleza del negocio jurídico y las circunstancias concurrentes. En el presente caso, la clausula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario, relativa alvencimiento anticipado, establece que la falta de pago de cualquiera de las cuotas de amortización pactadas facultara a la Caja para declarar vencida la operación.

La declaración de abusividad de esta clausula viene determinada por la aplicación de la Directiva 93/13y de la Legislación de Consumo, que recoge las previsiones de los artículos 10 y 10 bis de LGDCYU, vigentes al momento de la celebración del contrato. Y es que, como es sabido, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, nos indica que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de forma que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, y de no ser ello posible, dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, ladisposición nacional contraria, como pueden ser lasnormas procesales nacionalesque recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida. De otro lado, el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, pero conforme al principio de efectividad, esta autonomía tiene como límite que tales normas no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores. A todo ello hay que añadir, que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013, reiteran que el Juez Nacional debe apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, para así subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. A tales efectos el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. Y tratándose de cláusulas abusivas, elprincipio de eficacia al que se ha hecho referencia, exige que el Tribunal interprete las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva de los justiciables, y de no ser ello posible, dicho Tribunal deberá dejar inaplicada la disposición nacional contraria a la citada directiva. Ademas, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su art. art. 82 el 'concepto de cláusulas abusivas', señalando que se presume legalmente que estamos ante una cláusula abusiva cuando sea plasmada en un contrato de adhesión; cuando, habiéndose redactado por escrito, no lo sea de una 'forma clara y comprensible', prevaleciendo en caso de duda sobre el sentido de una cláusula la interpretación más favorable para el consumidor; y cuando no haya sido negociada individualmente, teniendo el empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. A todo ello hay que añadir que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Junio de 2012 y de 14 de marzo de 2013, anteriormente citadas inciden en la protección al consumidor que se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, teniendo que adherirse a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, como se infiere del art. 6 apartado 1 de la citada Directiva. Esta disposición que es de carácter imperativo pretende alcanzar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, estableciéndose a tal efecto en las mencionadas sentencias del T.J.U.E. que el Juez Nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la referida Directiva 93/13, para así subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor. En conclusión: tratándose de cláusulas abusivas, el principio de eficaciaestablecido por la legislación europea exige imperativamente, que el Tribunal interprete las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva de los justiciables, y de no ser ello posible, dicho Tribunal deberá dejar inaplicada la disposición nacional contraria, ya que si bien el principio de autonomía procesal atribuye a cada Estado la regulación del proceso,esta autonomía tiene como límite que talesnormas hagan imposible e inviable el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad). Se trata en suma de examinar si la cláusula en sí misma, conforme ha sido incorporada al contrato entre el empresario y el consumidor,

-y no la aplicación concreta que de la cláusula haya podido hacer el empresario o profesional- es nula (Auto del TJUE de 11 de junio de 2015). Para la STS de 22 de abril de 2015, Pte: Sarazá Jimena, 'la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258, CC , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor'. Por tanto, para resolver la cuestión de la procedencia o no de la declaración de nulidad de la cláusula que faculta declarar el vencimiento anticipado (clausula sexta bis) a instancias de la entidad financiera ha de tenerse en cuenta el criterio expuesto por el Tribunal de Justicia de la Union Europea en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11 en la que señala: '...73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene caráctersuficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Estos criterios son aceptados expresamente por la STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres cuando nos indica: '....ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013. Y como añade el ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C 602/13 caso BBVA, ' incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado produce efectivamente, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato. (Estos criterios se han visto ratificados por la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C 421/14 Banco Primus, S.A., contra Gustavo, (cfr. párrafo 66, con referencia expresa a la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, y párrafo 74, con referencia al ATJUE de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 602/13, no publicado, EU:C:2015:397). Pero es que ademas, la referida Sentencia sienta como doctrina que 'la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión '. Esta decisión la fundamenta el TJUE en la condición del consumidor, debiendo considerarse abusiva como se ha dicho, una cláusula 'si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado. En el caso enjuiciado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.'(apartado 53).

Asimismo la clausula sexta relativa a los intereses de demora, establece un tipo de interés que se obtendrá sumando 6 puntos al tipo de interés remuneratorio en cada momento.

consolidada hasta la fecha. Y así las STS Sala 1 Pleno de 3 junio de 2016 y otras posteriores han considerado el límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. La STS Sala 1 Pleno de 3 junio de 2016 dijo literalmente : 'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'. El resto de clausulas no pueden ser analizadas de oficio, requiriéndose la interposición de demanda reconvencional que en el caso presente no ha sido formulada, y ello por cuanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación7/1998, de 13 de abril en su articulo 1 dispone que: Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El articulo 9 señala que 1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

Por tanto, debe insistirse, la revisión de dichas clausulas no es apreciable de oficio sino se trata de una anulabilidad que requiere instancia de parte, y dándose la circunstancia ya expuesta de que en el presente caso la parte apelante no ha formulado demanda reconvencional su pretensión ha de verse abocada al fracaso.

Asimismo asiste la razón al recurrente en cuanto a la cuestión de que no procede declarar la resolución del contrato suscrito entre las partes, pues como es sabido, el acreedor tiene a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1.129 del Codigo Civil, en relación con el articulo 1.124 del propio texto legal pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria.Los motivos analizados por tanto, se acogen parcialmente.

El tercero y quintode los motivos de impugnación han de fracasar igualmente, pues en cuanto a las cuestiones en los mismos planteadas, la Sala da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la resolucion impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001).

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa entre otras en la sentencia N.º 50 de 10-2-2017, Rollo 902/2016, ponente Dª Mª del Carmen Escrig Orenga, al decir en sus Fundamentos:'...En el presente caso nos hallamos ante una reclamación de cantidad, que se basa en un contrato de préstamo, y que se sustenta en que el prestatario ha dejado de pagar las cuotas de amortización pactadas, en el que la causa de la pretensión no es el vencimiento anticipado de la deuda sino el incumplimiento por el deudor, circunstancia que ha quedado probada que se ha producido en el presente caso, en el que, cuando se formula la demanda, 2 de junio de 2014, ya había dejado de pagar, más de 8 mensualidades y, cuando contesta, el 25 de febrero de 2015, sigue sin pagar y no consigna las sumas adeudas, por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. Si bien la parte actora, en su escueta fundamentación jurídica nada dice, no debemos olvidar que el artículo 1129 del CC regula la pérdida del plazo , en varios supuestos y, en su interpretación, el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civiles que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de losvencimientos aplazados. ( S.T.S. 22/11/1997 ).Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ). Sin embargo, en el caso como se ha dicho se ejercita de modo directo tal vencimiento sin tampoco invocarse en la demanda el citado art.1124 del CC '.

Tambiénen la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 (ponente Sr. Lahoz Rodrigo) argumentamos, acerca de la cuestión que nos ocupa, lo siguiente: '...Infracción artículos1124 y 1129 del CódigoCivil sobre la resolución del contrato y perdida del beneficio del plazo. Sostiene la recurrente que no es aplicable el articulo 1124 del CódigoCivil al contrato de préstamo y lo fundamenta en la doctrina del TS que califica el contrato de préstamo como unilateral, por lo que no concurre la bilateralidad requerida para valorar el cumplimiento o no de lasobligaciones reciprocas, por lo que concluye que no puede constituir el fundamento de la estimación de la demanda.

Con independencia de que el tribunal considere que el apelante fundamenta su posición en opiniones doctrinales no se comparte la conclusión de que el acreedor no pueda ejercitar la acción resolutoria, aunque su consecuencia sea idéntica a la que resultaría de la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, pues la acción ejercitada en juicioordinario posibilita al demandado, parte deudora, oponer circunstancias que resultan imposibles en el proceso de ejecución, como es el examen o calificación delincumplimiento de la obligación de pago, como esencial o no, si la suma de las cuotas impagadas permite integrar esa calificación de esencial y, por último, si la acción resolutoria constituye un ejercicio abusivo del derecho. La tesis que expone la apelante no es compartida por este tribunal, no solo porque es excesivamente teórica sino también porque no frece una solución jurídica ante elincumplimiento de la obligación de pago que, conforme a nuestro ordenamiento, permite al acreedor el ejercicio de la acción resolutoria del contrato previsto en el artículo 1124 CC con sus consecuencias económicas y acumuladamente la acción de pérdida del benefició del plazo,articulo 1129 del CódigoCivil, que en su desarrollo jurisprudencial, sentencia de 22 de diciembre de 1997, del TS hadeclarado: 'Que no sea aplicable elarticulo 1124 del Codigo Civil al tratarse de un contrato unilateral, no implica que no pueda anticiparse elvencimiento del préstamo, por incumplimiento del pacto o de pagar los intereses, siendo aplicable este artículo.'

La parte apelante omite toda referencia a la jurisprudencia citada en la sentencia que se recurre, en particular se destaca la sentencia de la Sección Novena de la AP de Valencia, de fecha 13 de diciembre de 2016, que a su vez cita la dictada por la Sección Undécima de la AP de Valencia de 27 de julio de 2015, que examina un supuesto de resolución de contrato de préstamo porincumplimiento del deudor y analiza la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y sobre la discusión doctrinal sobre el carácter unilateral o bilateral, sin embargo examina la acción bajo la óptica del incumplimiento esencial de laobligación de pago y aplica elarticulo 1124 del CódigoCivil. Por tanto, en la línea interpretativa de si resulta aplicable o no elarticulo 1129 del CódigoCivilque regula la pérdida del beneficio del plazo, también se considera aplicable para fundamentar la acción estimatoria de reclamación del principal pendiente a consecuencia del impago, asimilando el impago reiterado a insolvencia provisional como la circunstancia prevista en el apartado 1 y 3 del citado artículo que disponen: ' Cuando, después de contraída laobligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda' y 'Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Tesis que recoge la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de fecha 20 de octubre de 2016 , que asimila teóricamente al efecto de lacláusula de vencimiento anticipado aunque no se aplica sino que la reclamación del principal es consecuencia de la pérdida del beneficio de plazo.

La demandante acredita dos circunstancias que permiten calificar elincumplimiento de la obligación de pago como esencial, la primera, que el impago de las cuotas se inicia en fecha de mayo de 2015 y cuando se liquida la deuda a fecha de 8 de febrero de 2016, ya hanvencido 9 cuotas, siendo el importe adeudado de 7.145,38 €, y cuando se presenta la demanda, a fecha 13 de enero de 2017, las cuotas impagadas son 21, segunda, que el importe de las 21 cuotas impagadas representa el 12,35% del total de 170 cuotas que restan por abonar, tercera, que si se toma como referencia el criterio de otros ordenamiento jurídicos de la Unión Europea, que establecen el 2,5% del valor nominal del préstamo como límite para poder reclamar la totalidad de lo adeudado, en el caso que se examina ese porcentaje seria de 5.175 € correspondiente a 6 cuotas, siendo el importe de lo debido a fecha de liquidación, enero de 2016, de 7145,38 €, incrementado en el principal por 12 cuotas más hasta el momento de presentación de la demanda. Por tanto, a esa fecha el impago supone el 12,35 % de cuotas impagadas sobre el total número de cuotas pendientes al iniciarse el incumplimiento.

La parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que seconsidera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del articulo 1129 del CódigoCivil al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de laobligación de pago.

Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación delarticulo 1129 del CódigoCivil pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'.

En el mismo sentido se pronuncia esta misma Audiencia Provincial de Valencia entre otras en la Sentencia de la SecciónNovena de fecha 11 de abril de 2018.

Asípues, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016) que en nuestro ordenamiento jurídico, el articulo 1.129 del CódigoCivil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el referido plazo como es el caso, estableciendo el artículo 1.129 del Código Civil que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo entre otros supuestos:

1.- Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014, en el siguiente sentido: '...Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil, párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando despuésde contraídala obligaciónresultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándolea acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndoseuna previa declaraciónformal de insolvencia o declaraciónde concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997).'

Y ademas, la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 11 de julio de 2018, Ponente Dª María Ángeles Parra Lucán, al señalar en el fundamento de derecho segundo que: '..En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.'

En el caso presente, las alegaciones del recurrente no desvirtúan las consecuencias que de la aplicación de los preceptos expuestos al caso enjuiciado se extraen, pues lo cierto, es que con independencia del numero concreto de cuotas, adeudado, (sean ocho al cierre de la cuenta o veintiocho en el momento de celebrarse la Audiencia Previa), lo que no ha acreditado la parte demandada apelante, es haber realizado pago alguno con posterioridad al referido cierre de la cuenta, como seria lo procedente para que su pretensión fuera estimada, lo que ha de conllevar necesariamente que se considere la insolvencia en que ha incurrido definitiva, y se proceda legítimamente a la aplicación del articulo 1129 del Codigo Civil. Los motivos analizados se desestiman.

Por último, el motivo octavode los anteriormente enumerados tampoco puede prosperar, pues la acción ejercitada por la parte actora es perfectamente posible, en tanto que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene el acreedor a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1.129 del CódigoCivil, en relación con el articulo 1.124 del propio texto legal. Por tanto, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio de plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido con la facultad de realizar el derecho de hipoteca en tramite de ejecución de Sentencia a fin de ver satisfecho su legitimo derecho como ha admitido reiteradamente doctrina y jurisprudencia.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelaciónformulado resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-. Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelaciónformulado por la representaciónde D. Romualdo la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 14 de Valencia en fecha 23 de julio de 2019 en Autos de Juicio Ordinario numero 799/2018 la que revocamos en el sentido de:

Declarar la nulidad de la clausula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 2 de octubre de 2003 que se tendrá por no puesta.

Declarar la nulidad por abusiva de la clausula sexta relativa a los intereses de demora, anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 2 de octubre de 2003 que se tendrá por no puesta.

Estimar parcialmente la demanda formulada por Banco Castilla La Mancha S.A. contra D. Romualdo declarando la pérdida del beneficio de plazo para el cumplimiento de las obligaciones dimanantesdel contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de octubre de 2003, y condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración , así como a pagar a la parte actora, la suma de 15.740,81 euros, mas intereses legales desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de la deuda. Ordenamos a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados, destinando el precio de venta al pago de la deuda en el importe de la condena.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la Primera Instancia ni de las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanselas actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertificaciónal rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.