Sentencia Civil Nº 218/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 125/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 218

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. DON JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 125/04 los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. Uno de Berja seguidos con el número 15/03 de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad entre partes, de una como apelante D. Rodolfo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Valverde Ruiz y dirigida por el Letrado D. Iñigo E. Arpón Zufiaur y, de otra como apelada D.ª Lorenza representado por el Procurador de los Tribunales D. José Soler Turmo y dirigido por el Letrado D Domingo Simón Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. Uno de Berja , en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2003 cuyo Fallo dispone: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alcoba López en representación de la actora de Dª Lorenza frente a D. Rodolfo DEBO CONDENAR YC ONDENO al demandado a que tan pronto esta sentencia sea firme desaloje y deje expedita de personas y cosas poniendo a disposición de la actora la vivienda sita en Adra CALLE000 nº NUM000 , que se describe en el Hecho Primero de la demanda, con apercibimiento a la demandada de lanzamiento si no desalojan la finca dentro del término establecido en el artículo 704 de la LEC por analogía, con imposición a la demandada en cuanto a las costas causadas.".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó solicitando la revocación de la sentencia y se dicte otra que absuelva al demandado íntegramente de los pedimentos formulados por la actora con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante y demás procedente; concediendo 10 días a la parte actora para que se opusieran a dicho recurso e impugnaran la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la parte se evacuó el traslado oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia impugnada con expresa condena en costas a la parte contraria ; elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 29 de septiembre de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La parte actora interpuso demanda en la anterior instancia, ejercitando acción de desahucio por precario frente a su hijo, solicitando su desalojo de la vivienda que éste venía ocupando desde años atrás, junto con su esposa e hijos, so pretexto de que no pagaba renta o merced alguna. El juzgador de la anterior instancia dictó sentencia estimatoria de la pretensión y frente a dicha resolución se alza ahora el demandado, en solicitud de revocación de la misma, aduciendo la improcedencia de tal fallo en cuanto que el mismo ostenta sobre tal bien la condición de heredero de alícuota parte, al no haberse procedido a la división y aceptación de la herencia.

La antes demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- La parte recurrente, en la primera alegación de la oposición al recurso, viene a reconocer, como ya antes lo expuso en la demanda, que la misma es propietaria de la vivienda sita en C/. CALLE000 , NUM000 , de la población de Adra (Almería). Tal vivienda fue adquirida por el esposo de la misma, constante matrimonio, en 1.979, teniendo el carácter de bien ganancial de acuerdo con lo establecido en el art.1.347,3º del C.C. y presunción contenida en el art. 1.361 del mismo. Fallecido el esposo no se ha procedido a realizar la liquidación de la sociedad de gananciales, ni la declaración de herederos abintestato, ni por tanto, la aceptación de la herencia.

De tal manera al fallecimiento de el esposo de la demandante y padre del demandado, esa vivienda formaba parte de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, y como aquél no otorgó testamento su parte correspondiente en dicha sociedad se transmite "mortis causa" a sus descendientes y entre ellos, al demandado hoy recurrente.

De lo dispuesto en el art. 250.1.2º de la LEC, se desprende que es parte legítima para promover el juicio verbal sobre recuperación de la plena posesión de una finca, en este supuesto urbana cedida en precario, el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. De otro lado el art. 440 C.C. determina que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, si llega a adirse la herencia, si bien el art. 1.068 de dicho Texto Legal viene a establecer que sólo la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que se hayan adjudicado, lo que viene a suponer que ningún heredero tiene la posesión real de la finca de la que forma parte de la herencia mientras ésta permanezca indivisa posesión que corresponde a todos los herederos, y no privativamente a ninguno de ellos.

La creación jurisprudencial ha perfilado y venido a establecer que la legitimación de los coherederos a efectos del desahucio por precario exige y reconoce que los coherederos de una finca indivisa tienen el carácter de poseedores reales a efectos de ejercicio y de la acción recuperatoria frente a terceros y en beneficio de la Comunidad hereditaria. Así mismo la comunidad hereditaria en cuanto tal ostenta legitimación para desahuciar al coheredero que ocupa abusivamente un bien con exclusión de los demás copartícipes, y, por último que los herederos individualmente considerados, mientras no se practique la partición y adjudicación no pueden ejercitar entre si la acción de desahucio por precario, pues ninguno de ellos puede arrogarse para si y frente a otro la posesión real de finca alguna de la herencia.

Partiendo de estas bases, es de apreciar la falta de legitimación de la actora pues ejercita la acción en nombre propio sin ser dueña plena del inmueble ni usufructuaria de la totalidad del bien, ni actúa como administradora de la comunidad hereditaria por lo que la pretensión de desahucio por precario contra un coheredero no puede ser estimada en los autos de que este Rollo dimana, y así lo mantienen las Audiencias Provinciales, ejemplo de ellas la de La Coruña de 11-2-2002, que precisa: "El condominio de la cosa común no ostenta en puridad técnica la condición de precarista frente a los demás partícipes, en tanto que no es susceptible de equiparación en función del régimen de derechos y obligaciones que le confieren los arts. 392 y ss. del Código Civil, a quienes disfruten del bien por mera tolerancia, y máxime si se trata, como ahora sucede, de los herederos "ex lege", que suceden al causante en el conjunto de sus derechos y obligaciones" y la de Las Palmas, de 25-11- 99, que estableció que "es preciso dejar sentado que mientras permanece la herencia en proindivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos o legatarios, pues en tanto no se lleve acabo la liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y la partición de la herencia, el coheredero es -frente a los demás- coposeedor de los bienes que integran dicha herencia, sin que ninguno de los partícipes en la misma hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista la situación de indivisión".

En el presente caso nos hallamos, ante un coheredero que utiliza un bien inmueble que forma parte del caudal hereditario al que es llamado, igual que su madre; en tal supuesto no puede decirse que dicho coheredero ostenta la condición de precarista frente a los demás partícipes en tal herencia yacente, pues el uso que hace del bien hereditario no deviene de una mera liberalidad del resto de los herederos, sino de un derecho propio en su condición de partícipe en la misma

Por último, de acuerdo con el art. 1.406 CC y en orden a la copropiedad de la actora sobre la mitad indivisa en la sociedad de gananciales, está admitido que la misma, una vez disuelta por el fallecimiento del esposo, no ha sido aun liquidada, y siendo así es de aplicación la doctrina jurisprudencial que señala que en materia de bienes gananciales, el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los arts. 392 y ss. CC y, en consecuencia, no puede atribuirse por mitad la propiedad de dichos bienes, en cuanto constituye aquella una propiedad en mano común de tipo germánico que no permite la división de cuotas ideales, siendo necesaria para saber si estos existen o no, la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente, no teniendo los cónyuges hasta entonces más que un derecho expectante que no le legitima para entablar la reclamación de los bienes por mitad (STS 1-9-00). De tal manera, concluyendo, mientras no se liquide la sociedad y se atribuya a sus integrantes bienes concretos, ninguno de ellos es titular exclusivo ni de todo ni de una parte indivisa de los bienes adquiridos constante matrimonio con dicho carácter ganancial.

Es por ello que en el supuesto que ahora se revisa, si el inmueble formaba parte de la sociedad de gananciales y la misma quedó disuelta con el fallecimiento del esposo, sin que la actora haya efectuado acto liquidatorio alguno, permaneciendo igualmente en situación de proindivisión la herencia de aquél, el bien sigue en la misma situación dominical que tenía antes de aquella disolución y por lo tanto disponiendo el cónyuge supérstite de una cuota abstracta desligada de la titularidad determinada que surge respecto de los concretos bienes con la liquidación, no cabía la pretensión de desahucio ejercitada en base a los motivos antes expuestos, lo que conduciría al dictado de sentencia desestimatoria, motivo por el que el recurso ha de ser estimado.

CUARTO.- De acuerdo con lo prevenido en el art. 394,1º de la LEC la desestimación de la demanda llevará consigo la imposición de las costas procesales causadas en aquella anterior instancia y, según lo establecido en el art. 398,2º de la misma, dada la estimación del recurso no procede efectuar expresa condena respecto de la causadas en la alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia num. Uno de Berja en los autos de Juicio Verbal num. 15/03 sobre demanda de juicio Verbal de Desahucio del que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el Fallo de la expresada resolución, y en su lugar dictar otro por el que debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Dª Lorenza frente a D. Rodolfo , , con imposición de las costas procesales de la primera Instancia a la parte demandante y sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.