Sentencia Civil Nº 218/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 247/2004 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 00218/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM.RAP 247/2004

Sección Primera

S E N T E N C I A NÚM.218/2005

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

Doña Patricia Bartolomé Obregón

========================================< /span>

En la Ciudad de Santander, a veintidós de junio de dos mil cinco.

Esta Sección Primera de la Ilma. AP Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio Ordinario, núm. 567 de 2003, rollo de Sala núm. 247 de 2004 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º Cuatro de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Clemente, contra MOVIFLEX 2.000, S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante MOVIFLEX 2.000, S.A., quien compareció representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bolado Gómez y asistida por la Abogada Sra. Celemín Gómez; y apelado D. Clemente, comparecido con la representación del Procurador de los Tribunales Sr. De la Vega-Hazas Porrúa y la asistencia del Abogado Sr. Burgada Sanz.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado D.ª Patricia Bartolomé Obregón.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 12 de abril de 2004 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Calvo Gómez, actuando en nombre y representación de D. Clemente, contra MOVIFLEX 2000, S.A.; debo Condenar Y Condeno a la entidad demandada, a pagar al demandante la suma de 63.615,86 euros. Todo ello haciendo expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO: Contra dicha sentencia la representación de la parte demandada preparó e interpuso recurso de apelación, en el que solicitaba que se revocase la sentencia recurrida y en su consecuencia estimase íntegramente la contestación a la demanda señalando no haber lugar a las cantidades solicitadas de contrario en concepto de indemnización por falta de preciso y clientela o subsidiariamente no haber lugar a la indemnización solicitada en concepto de falta de preaviso o daños y perjuicios, y todo ello con expresa imposición de costas. Admitido a trámite y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada el día 16-9-2004, habiéndose deliberado y fallado en el día 21 de junio.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El demandado se alza contra la sentencia del juzgado combatiendo el pronunciamiento que lo condena al pago de dos indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de agencia: una por clientela, al amparo del art. 28 de la Ley 12/1002, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, otra por incumplir el plazo de preaviso del art. 25 LCA. Entiende la entidad demandada que no proceden por haber incumplido sus deberes el agente; a ello añade, subsidiariamente, que debe excluirse la indemnización por preaviso porque no concurren los requisitos del art. 29 LCA.

SEGUNDO: El art. 25.1 LCA permite que el contrato de agencia de duración indefinida, se extinga por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes. Es preciso que dicha denuncia se realice por escrito y con la antelación señalada legal o convencionalmente. Ahora bien, la omisión de estos requisitos en el preaviso no significa que la extinción contractual no tenga lugar (SS. AP Barcelona 17-3-2003, La Rioja 25-7 y 19-3-2001). En el caso actual, no se cumplieron las previsiones legales, pues ni se ha comunicado por escrito, ni se han indicado las causas de tal resolución, ni se ha respetado el plazo de preaviso del art. 25.2: "El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes".

TERCERO: Alega la empresa demandada que el agente ha incumplido sus obligaciones, por lo que no hay necesidad de preaviso (art. 26.1.a de la LCA) ni tampoco (art. 30. a LCA) se tiene derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 28 (por clientela) y 29 (por gastos no amortizables). La ausencia de rescisión escrita con indicación de la causa ha llevado a alguna audiencia (SAP Baleares 20-6-2003) al extremo de afirmar que ello sólo determina que no pueda excluirse la indemnización por lucro cesante; sin llegar a tan radical pronunciamiento, entiende la Sala que al no haber una denuncia unilateral por escrito, las alegaciones de la demandada deben valorarse muy prudentemente, puesto que sólo en el momento de contestar la demanda se exteriorizan los supuestos motivos de la finalización del contrato. Tres son los incumplimientos que se le achacan: 1.º que estaba obligado a gestionar el cobro y hay varios impagos de clientes; 2.º que tenía que visitar semanalmente a los clientes y había algunos que no visitaba desde hacía meses; y 3.º que abrió dos tiendas, una en Avilés y otra en Torrelavega, en la que se comercializaban productos de la misma clase, produciendo perjuicios económicos y confusión en el mercado. Pues bien, analizada la prueba, no puede menos que compartirse la valoración de la misma hecha por la Juzgadora de instancia. En efecto, no consta que contractualmente fuera obligación del agente gestionar los cobros de los contratos concertados gracias a él, debiéndose observar la distancia temporal entre las supuestas operaciones fallidas (compraventas de los años 1998, dos de 1999 y otra de abril de 2001) y la resolución (febrero de 2003), por lo que no se acredita que tal fuera el motivo de la conducta de Moviflex 2000, S.A. Por lo que se refiere a visitas semanales a los clientes, no consta que existiera tal obligación, aunque trabajadores de Moviflex sí realicen tales visitas, no constando que se produjeran quejas de los clientes, debiendo desestimarse los escritos por la demandada al tiempo de la contestación y pasados a la firma de diversas empresas, puesto que lo que dichas personas físicas o jurídicas tuvieran que declarar como testigos debió oírse en el acto del juicio, sometido a contradicción; tales documentos no acreditan el hecho controvertido de cumplimiento o incumplimiento de los deberes de agente. Por lo que se refiere a la deslealtad o mala fe al abrir dos tiendas que vendían el producto de Moviflex, S.A., cabe advertir que, aun abiertas por la esposa del agente y un socio, consta en la escritura de constitución de la sociedad que su régimen económico matrimonial es el de gananciales, por lo que se beneficia económicamente de esa actividad desarrollada por su esposa. Sin embargo, no consta la competencia desleal con la entidad demandada, ni que se le causaran perjuicios económicos (de hecho, eran un cliente más en dos poblaciones), ni que él gestione tales negocios, directa o indirectamente. Cuestión distinta es que la atención a este negocio conllevara una desatención a los otros clientes de esas dos plazas, lo cual significaría no deslealtad y mala fe, sino un simple y llano incumplimiento de sus deberes como agente. Sin embargo, el número de clientes, el ámbito geográfico del contrato -que abarcaba cuatro provincias frente a las dos únicas poblaciones en las que se dicen abiertas las tiendas "Dulces Sueños"-, que no se ha acreditado una disminución significativa del volumen de ventas y, finalmente, el tiempo transcurrido entre la constitución de la sociedad por su esposa y otro (julio 2002) y el cese como agente (finales de febrero de 2003) son datos que inclinan a pensar que no hubo tal incumplimiento de sus obligaciones como agente, que de existir sería mínimo en relación con el conjunto del contrato y que no fue la causa de la finalización de la relación de agencia meses después.

CUARTO: Queda así por analizar la extensa argumentación de la parte demandada respecto a la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso marcado en el art. 25 LCA. Tal cuestión es realmente nueva, puesto que en la contestación a la demanda centró su oposición en el supuesto incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandante, sin discutir que el incumplimiento del preaviso dé derecho a una indemnización, que esta deba condicionarse a los requisitos del art. 29 LCA o que se calcule de forma distinta al del lucro cesante por el tiempo que tenía que haber perdurado el contrato. Con ello bastaría para desestimar su petición. No obstante, no compartiendo la sala todos los argumentos de la sentencia aunque sí, desde luego, su conclusión, conviene recordar que el art. 25 LCA no prevé las consecuencias de incumplir el plazo de preaviso. La STS 19-2-2004, da por supuesta la procedencia de esta indemnización, habiendo señalado con anterioridad a la LCA que procede indemnización cuando, pactado preaviso, se incumpla (S. 22-3-1988). Es doctrina generalizada en las Audiencias Provinciales que el art. 25 prevé una obligación cuyo incumplimiento da lugar a una indemnización de daños y perjuicios (SS. AP Zaragoza 8-6-2004, Las Palmas 26-12-2003; Barcelona 21-3-2003, 25-10-2002 y 27-10-1997, Sevilla 17-12-2002, Vizcaya 3-5-2001), en virtud de las reglas generales de las obligaciones, en particular el art. 50 del Código de Comercio y 1.101 ss Código civil (SS. AP Madrid 9-2-2004, Santa Cruz de Tenerife 25-10-2002, La Coruña 8-10-2002, Baleares 17 y 5-7-2002, Cádiz 20-4-2001); se cuantifica en el lucro cesante conforme a la media mensual de las remuneraciones en el tiempo de duración del contrato, en atención a los meses de preaviso (SS. AP León 4-6-2004 y 17-12-2002, Baleares 20-6-2003, Barcelona 20-2-2002, Girona 8-11-2001, Alicante 18-10-2001). Es una indemnización distinta a las previstas en los artículos 28 y 29 LCA, por lo que para que nazca la misma no es preciso que se den los requisitos del art. 29 (SS. AP Barcelona 27-1-2004, 24-7 y 5-3-2002, Valladolid 2-10-2003, La Rioja 9-10-2002, Sevilla 30-9 y 14-5-2002 y 7-5-2001, Asturias 19-9-2002, Valencia 27-5-2002, Madrid 23-10-2001), hasta el punto de que, pedida indemnización por los arts. 28 y 29 no puede concederse por esta vía so pena de incurrir en incongruencia (SAP Barcelona 5-3-2002). Pueden encontrarse pronunciamientos divergentes, pero esta Audiencia se adscribe a esa línea mayoritaria, como es de ver en la SAP Cantabria 28-7-2003: una cosa es la indemnización específica del art. 29 y otra muy distinta la indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso. Por todo ello, se entiende correcta la indemnización concedida en la instancia, aunque no en virtud del art. 29 LCA sino de los arts. 1.101 y 1.106 CC.

QUINTO: Por cuanto antecede, es visto que procede la integra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del juzgado, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada (art. 394.1 y 398.1 y 2 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por MOVIFLEX 2000, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º Cuatro de TORRELAVEGA en fecha doce de abril de dos mil cuatro, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Se imponen las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.