Sentencia Civil Nº 218/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 198/2006 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00218/2006

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 218/06

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON JESUS GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS/AS

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Dª. CARMEN MOLINA MANSILLA

En la ciudad de AVILA, a veinte de Julio de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 277/2006, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 198/2006; seguidos entre partes, de una como recurrente EXCAVACIONES Y CANALIZACIONES PER-GAR HERMANOS S.L., representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRIGUEZ, dirigida por el Letrado D. JOAQUIN BACHRANI REVERTÉ, y de otra como recurrida AUTOMOVILES CERVERA S.A., representada por la Procuradora Dª. YOLANDA SANCHEZ RODRIGUEZ y dirigida por el Letrado D. GREGORIO HERNANDEZ SANCHEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sra. D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 22 de Febrero de 2006 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando como desestimo en su integridad la demanda formulada por el Procurador Dª. Yolanda Muñoz Rodríguez en nombre y represtación de Excavaciones y canalizaciones Per-Gar contra Automóviles Cervera SA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de la entidad mercantil Excavaciones y Canalizaciones Pergar Hermanos SL quien pide su revocación, y, en consecuencia, la estimación de su demanda inicial en la que pide se declare resuelto el contrato de adjudicación de obra de fecha 20 de Agosto de 2004 firmado entre la aquí apelante y la entidad demandada de primer grado Automóviles Cervera SA, y que ésta debe abonar a la aquí apelante la cantidad de 20.770,66 € de principal, más los intereses de dicha cantidad, condenándola a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Los hechos de los que trae causa la anterior petición, tiene su origen en que en fecha 20 de Agosto de 2004, la entidad aquí recurrente, en su calidad de contratista, y la entidad mercantil Automóviles Cervera SA, como dueña de la obra y promotora, suscribieron un contrato de ejecución de obra para realizar una ampliación de nave para exposición y venta de vehículos automóviles en el Polígono Industrial "Las Hervencias", en la c/ Río Duero nº 47 de Avila, según Proyecto confeccionado por el Ingeniero Técnico Industrial D. Gabriel , visado en el Colegio correspondiente en fecha 12 de Mayo de 2004.

En el contrato referido, Per-Gar SL se obligaba a realizar la construcción citada por el precio de 86.217,58 €, IVA no incluido, en un plazo de seis meses, a partir de la firma del contrato, admitiendo una demora de dos meses por causas debidamente justificadas, sin penalización de ningún tipo.

Y se añade en la cláusula cuarta del contrato: "No se considerarán dentro de dicho plazo, los retrasos provocados por la empresa Automóviles Cervera, ya sean por trámites administrativos, paros de obra motivados por orden de organismos oficiales, retrasos en el pago de las certificaciones por parte de Automóviles Cervera, que imposibilitase la marcha y financiación de la obra.

En la cláusula 7ª del mismo se hace constar: "Serán de cuenta de Pergar SL: la mano de obra, los materiales, los medios auxiliares, la contratación del personal, así como las obligaciones inherentes de la seguridad social y accidentes de trabajo para todo el personal que intervenga en las obras, sueldos, normas de seguridad e higiene en el trabajo, medios e instalaciones, incluyendo toda clase de cargas sociales y fiscales correspondientes a la ejecución de la obra, siendo la promotora ajena a los medios y formas de pago que realice Per-Gar SL con sus proveedores". "También será de cuenta de la empresa contratista, la dotación a la obra de la mecanización necesaria para la buena ejecución de la misma".

Pues bien la demandante reclama la cantidad de 5.251,50 €, importe del material preparado para la estructura de la nave que pretendía realizar, fundamentalmente metálica, y cajones realizados por carpintero, para alojar las bases de las zapatas, más 15.519,16 €, aplicando el 18% del beneficio industrial dejado de obtener.

La discrepancia entre las partes surge porque, mientras la demandante, aquí apelante, sostiene que ejecutó parte de la obra en los meses de octubre-noviembre de 2004, y dejó de comenzar la construcción en el lugar donde tenía que realizarla, porque dada la buena amistad y buenas relaciones que mediaban entre D. Donato , como Gerente de Pergar SL y D. Arturo , como representante legal de Automóviles Cervera SA, se pactó verbalmente que la obra se dejaría para finales de Marzo, o principios del mes de Abril de 2005, aunque advirtiendo a la promotora Automóviles Cervera SA que si no daba la correspondiente comunicación a la Oficina Territorial de Trabajo del inicio de las obras, y proceder a comprobar el replanteo, a efectos de conformidad entre Contratista y Promotora, procedería a resolver el contrato.

En este procedimiento la apelante solicita la resolución contractual, al amparo de lo que dispone el Art. 1.124 del C. Civil , porque considera que estaba vigente el contrato de 20 de Agosto de 2004, y que a partir de Abril de 2005 la promotora había dado la ejecución de la obra a otra empresa, Rusticón Avila SL, sin haber dado respecto del primitivo contrato el aviso previo a que se refiere el Art. 18 del Real Decreto 1.627/1997 de 24 de Octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

SEGUNDO.- La parte apelante indica, como cuestión preliminar, que, no se le admitió en la instancia librar oficio a la Oficina Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León de Avila con el objeto de conocer la fecha del inicio de las obras a cargo de Rusticón Avila SL, y si existían dos contratos vigentes a la fecha de ese inicio.

El motivo tiene que decaer, pues si la propia parte recurrente reconoce que Rusticón Ávila SL estaba trabajando en Abril de 2005, lógicamente el aviso ya estaba dado, y la Oficina Territorial no podría saber qué contrato estaba o no vigente, simplemente el Promotor está obligado a efectuar un aviso a la Autoridad Laboral Competente ANTES del comienzo de los trabajos, redactándose el aviso con arreglo al Anexo III que se indica en el RD 1.627/1997.

Las Sentencias dictadas fuera de plazo, hoy día es, lamentablemente, la regla general, dado el enorme trabajo que pende en la casi totalidad de organismos jurisdiccionales.

TERCERO.- Las alegaciones primera y segunda del recurso de apelación se contestan en el presente fundamento, teniendo en cuenta los siguientes razonamientos:

a) Se refiere la defensa de la recurrente a la realidad de los trabajos encargados por Per-Gar SL, que generaron unos costes, no teniéndose en cuenta en la Sentencia recurrida las reglas sobre el "onus probandi".

Sobre este particular, es preciso anticipar que, al amparo de lo que dispone el Art. 217-2 de la LEC, el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invoca a su favor (vid Ss. T.S de 2 de Diciembre de 2003 y 7 de Febrero de 1981 ).

En el presente caso, ambas partes son contestes en que se suscribió el contrato de ejecución de obra, pero las mismas discrepan en el punto referente a la fecha del cumplimiento del contrato. Mientras que la apelante sostiene que fue el representante legal de Automóviles Cervera quien pidió a la constructora que demorara la obra hasta el mes de Abril de 2005, éste lo niega, y lo negó tajantemente en el acto del juicio, considerando que la fecha de ejecución de la obra era muy importante para él, ya que tenía contratos pendientes con la firma de automóviles para la que trabajaba.

Es decir, la recurrente, demandante de primer grado, prueba el hecho constitutivo de la suscripción del contrato entre las partes, en el cual existe una cláusula que marca unos plazos para la ejecución de la obra, pero también tiene que acreditar, como hecho constitutivo, que esa cláusula quedó sin efecto por voluntad de ambas partes, ya que la apelada, demandada en la instancia, invoca que tal acuerdo de demora no existió, hecho impeditivo, que traslada a la demandante el "onus probandi" de ese hecho.

Y la razón de ello es, porque la apelante sostiene el incumplimiento del contrato por parte de la apelada Automóviles Cervera; y, por ello la resolución contractual, al amparo de lo que dispone el Art. 1.124 del C. Civil.

b) Pero no se percata la apelante que, para que pueda declararse la resolución contractual, es doctrina constante del TS, que sólo la puede solicitar la parte que ha cumplido por su parte el contrato (vid Ss. TS de 5 de Julio de 1999, 24 de Septiembre de 1997, 24 de Noviembre de 1995, 9 de Mayo de 1994, 20 de Diciembre de 1993, 3 de Febrero de 1989). También es verdad que el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte (vid S. TS. de 7 de Marzo de 1983).

c) En el presente caso, lo que es evidente es que la empresa apelante no se constituyó con trabajadores, material y maquinaria, en el lugar donde tenía que levantarse la ampliación de la nave, siendo muy significativo que el Sr. Ingeniero Técnico, autor del Proyecto de ejecución de obra, nunca fue llamado fehacientemente para levantar el acta de replanteo, realizar las oportunas mediciones sobre el terreno, ni la empresa Per-Gar, dentro del plazo pactado en el contrato, hizo la más mínima actuación sobre el terreno, con lo cual mal podía iniciar las obras, ni la promotora dar el aviso previo a la autoridad laboral competente.

El Sr. Ingeniero técnico, autor del Proyecto, en el acto del juicio, admitió que nunca fue llamado por la entidad Per-Gar, ni se constituyó con obreros o el Gerente de esta empresa para aprobar el replanteo. Repárese que en las cláusulas 3ª y 4ª del contrato se pactó un plazo de ejecución de la obra, incluso con una demora de dos meses por causas debidamente justificadas. Ello implica que si el plazo de ejecución se inició el 20 de Agosto de 2004, expiró el 20 de Abril de 2005, y las obras aún no se habían empezado por la entidad Per-gar SL.

Tendrá que reconocer dicha apelante que si se pactó una demora extracontractual, debió documentarse en la misma forma en la que ya constaba en el contrato, o, al menos, haber dejado un rastro de prueba que acreditara que la Promotora estaba conforme, dado que era a ella quien debía entregarse la obra, y si no se hacía en el plazo pactado, podía ser la perjudicada.

Tendrá que admitir la recurrente que la licencia de obras para la ejecución de ampliación de nave estaba concedida desde el 18 de Agosto de 2004 (folio 72).

Y si la recurrente tuvo voluntad de cumplir el contrato en plazo debió requerir a la Promotora advirtiéndole que ya tenía preparado el tetracero y los cajones correspondientes por alguna vía de comunicación que dejará constancia. También debió acreditar haber convocado al Sr. Ingeniero Técnico para la toma de medidas, replanteo, ajustándose exactamente a su Proyecto, pero sobre el terreno naturalmente.

El motivo del recurso, pues no puede prosperar.

CUARTO.- Incide nuevamente la parte recurrente en que, la cláusula 4ª del contrato no considera demora los retrasos provocados por la Promotora por trámites administrativos, y que al no dar el preaviso a la Autoridad laboral, de conformidad con lo que dispone el Art. 18 del real Decreto 1.627/1997 , aún no había expirado el plazo.

El motivo tiene que rechazarse, pues el Art. 18-1 del expresado Real Decreto prevé que "en las obras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, el promotor deberá efectuar un aviso a la autoridad laboral competente ANTES DEL COMIENZO DE LOS TRABAJOS.

Si no se había personado el Ingeniero con obreros para realizar las mediciones y el replanteo, la Promotora no podía dar el preaviso, sin conocer en qué fecha se iban a comenzar las obras.

Si en la cláusula 4ª del contrato, la constructora debía JUSTIFICAR la razón de utilizar dos meses de demora, y al llegar esa fecha no había empezado la obra, tendrá que probar que hubo acuerdo entre las partes en dejar sin efecto dicha cláusula.

Y, como dicha prueba no se ha acreditado, la Sala llega a la misma conclusión a la que llegó la Juzgadora de instancia, por lo que el motivo del recurso se desestima.

También la recurrente incide en dos cuestiones, que, a su juicio, demostrarían que Pergar SL estaba dispuesta a cumplir el contrato: a) Que había realizado el Plan de Seguridad y Salud conforme a la documental que le facilitó la promotora. b) Que la apelante tenía preparado las vigas, riostras, zunchos, zapatas, ferralla, cajones, etc, en el mes de Octubre de 2004, y que la Arquitecta doña Valentina dictaminó, en el acto del juicio, que se ajustaban dichos materiales a las mediciones que se hacían constar en el Proyecto, y que se habían confeccionado teniéndole en cuenta.

-Respecto al primer punto, no se puede desconocer, que si bien el contratista debe elaborar un plan de seguridad y salud en el trabajo, dicho Plan, conforme dispone el Art. 7-2 del Real decreto 1.627/1997 de 24 de Octubre , tiene que ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la misma, que lógicamente debió ser el autor del Proyecto, y no consta que éste ni siquiera fuera requerido a tal menester, ni que fuera rechazado, ni por qué causas. No consta en forma fehaciente la fecha de remisión.

-Es cierto, y quedó probado en el acto del juicio, que la recurrente tenía preparada la ferralla y carpintería para comenzar la obra, y que lo tenía depositado en unos almacenes en Solosancho (Avila). Lo que no se justifica es que hubiera intentado ni siquiera iniciar los trabajos sobre el terreno.

Es muy fácil alegar que, hubo un acuerdo entre las partes de retrasarlas, debido a la climatología, aportando una certificación del Instituto Nacional de Meteorología (vid folios 32 y ss). Lo que no está acreditado es la existencia de ese acuerdo entre las partes.

Además, las temperaturas fueron muy bajas en Enero y Febrero, pero no así en Octubre, Noviembre y Diciembre.

Esta Sala no puede conocer cuáles fueron las causas de que Per-Gar SL no empezara los trabajos, lo que sí puede afirmar es que no se iniciaron, y que la resolución contractual sólo la puede pedir la parte cumplidora, lo que no ocurre en el presente caso.

Por último, consta que la empresa Rusticón Avila SL, remitió presupuestos parciales para la ejecución de la obra no iniciada por Per-Gar SL a partir del 1 de Abril de 2005 (vid folios 170 y ss), cuando el plazo contractual del contrato de ejecución de obra que vinculaba a la apelante, había, prácticamente, expirado, sin cumplir ésta su cometido.

Habría que preguntarse si, como afirma la parte recurrente, que, acudió a la obra con sus trabajadores con el maquinista, con el material y trabajos elaborados (vid folio 241), habiendo hecho marcas de nivelación, zanjas, etc, con pintura roja indeleble, cómo no dejó constancia de ese hecho de forma fehaciente, en lo que se refiere a que D. Arturo solicitó la suspensión de la obra, porque "en esas fechas, EL INICIO de las mismas provocaría barros, suciedad y otros inconvenientes a la exposición de vehículos contigua a la zona donde debía ejecutarse..." (vid folio 241).

La misma parte apelante emplea expresiones no congruentes, pues si la petición del Sr. representante legal del Automóviles Cervera se circunscribe a que no se iniciara la obra, no se explica como iba a pedir su suspensión.

De hecho la parte apelante no sólo no prueba haber hecho las oportunas mediciones, ni las marcas con pintura indeleble, sino que el Ingeniero autor del Proyecto niega tajantemente haber supervisado tal trabajo, afirmando que en esa época no fue llamado nunca.

Además cabe reseñar que el plazo para la ejecución de una obra tiene una incidencia muy importante, dado lo pactado por las partes en el contrato de ejecución de obra de fecha 20 de Agosto de 2004 ("pacta sunt servanda"). Lo primero porque sí no se cumple la obra en el término pactado la dueña de la obra se ve privada de la misma, perdiendo las expectativas contractuales y de utilización para las que pensaba destinar la nueva edificación.

Lo segundo, porque el precio de los materiales, mano de obra, trasporte, etc, aumenta, gravando al dueño de la obra con unos nuevos costes que no tiene por qué soportar, aunque este hecho debe probarse.

Y, lo tercero, porque, conforme dispone el Art. 1.256 del C. Civil , la validez Y EL CUMPLIMIENTO de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Como señala la S. TS de 5 de Marzo de 1986, y reiteren las Ss. TS de 28 de Mayo de 1998 y 28 de Octubre de 2000, el incumplimiento contractual es cuestión fáctica, que no precisa de una actitud ostensiblemente rebelde, bastando que se incumplan, por acción u omisión, los términos del contrato.

Por todo ello, se desestiman los motivos del recurso y con ello, la totalidad del recurso de apelación (vid Ss. TS 18 de Marzo de 2004 y 12 de Marzo de 1981 y AP Tarragona de 14 de Marzo de 2005 ).

QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC , al regir en muestro derecho el principio del vencimiento objetivo, desestimando la Sala el recurso de apelación, y procediendo la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Excavaciones y Canalizaciones Per-Gar Hermanos SL contra la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2006 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Avila en el Procedimiento Ordinario nº 277/2005 del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esa alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.