Sentencia Civil Nº 218/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 246/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00218/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7030411 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 246 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 120 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

De: MERCANTIL PROSAHUR S.A._

Procurador: MARIA CONCEPCION CALVO MEIJIDE

Contra: Soledad HOTEL PRESIDENCIA PALMI S.L._

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS, RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a uno de abril de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante MERCANTIL PROSAHUR S.A., y de otra, como demandados-apelados DOÑA Soledad Y HOTEL RESIDENCIA PALMI S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Colmenar Viejo, en fecha trece de noviembre de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por PROSAHUR S.A. contra Dª Soledad y HOTEL RESIDENCIA PALMI SL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos.

Se imponen a la entidad actora el pago de las costas causadas en la instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de abril de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de marzo de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Prosahur S.A., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo con fecha 13 de noviembre de 2.006, desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida apelante contra las codemandadas Dª Soledad y Hotel Residencia Palmi S.L., denunciando como motivos de apelación, en primer termino, disconformidad con al estimada falta de legitimación pasiva de la codemandada Hotel Residencia Palmi S.L.; en segundo lugar, incongruencia omisiva; en tercer lugar error en la valoración de la prueba; y por ultimo, error en la valoración de la prueba de las cantidades satisfechas y debidas por las demandadas.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía, resumidamente, que por medio de la Letrada, entonces de ambas partes litigantes, Dª. Isabel Santamaría, fue encargada de la realización de unas obras de remodelación, que la Comunidad de Madrid exigía, y que deberían ejecutarse en un plazo de dos meses, en el edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Miraflores de la Sierra, propiedad de la demandada Dª Soledad, en el que se hallaba instalada una Residencia de Ancianos, que explotaba la codemandada Hotel Residencia Palmi S.L.. Que para ello se pusieron inicialmente en contacto con Altave que presentó un presupuesto que rechazó la propiedad por costoso, por lo que le pidieron se hiciera cargo de las mismas otra empresa, por lo que subcontrato los servicios de Flouroven S.L., firmando con las demandadas un contrato de ejecución con fecha 15 de octubre de 1.999 por un precio total de 17.536.733 pts., sin incluir los costes de tramitación administrativa de la obra, que seria abonado: 5.261.020 pts antes del 17 de noviembre de 1.999, otros 5.261.020 pts. cuando se hubiera ejecutado el 50% de la obra, y otros 7.014694 pts a la finalización de misma. Que como al poco de comenzar la obra, a la demandada Dª Soledad no le gustaran los obreros de Flouroven S.L., se rescindió el contrato con dicha empresa pagándosele los trabajos realizados mas una indemnización de 1.000.000 pts. Que por ello se vio obligada a buscar rápidamente otra empresa que se hiciera cargo de la continuación a menos de un mes del plazo establecido para la finalización, subcontratando entonces con Euroretamosa S.L.. Que se encontraron con numerosas dificultades que retrasaron la ejecución de la obra, tales como la antigüedad del edificio, la falta de planos, los defectos que se iban descubriendo, y la ocupación del mismo por los ancianos, y que además tuvieron que realizar otras obras de ampliación no previstas inicialmente. Que por ello, las obras finalizaron con retraso, siendo finalmente aprobadas por la Comunidad e Madrid, restando por pagar el ultimo plazo convenido mas el importe de las obras de ampliación cuya suma ascendía a la cantidad de 12.943.881 pts (77.794,29 euros) cuyo pago reclamaba acompañando informe pericial del Arquitecto Tecnico D. Cesar, director de la obra, que valoraba las ejecutadas en 115.571,85 euros.

La demandada se opuso alegando con carácter previo la falta de legitimación pasiva de la codemandada Hotel Regencia Palmi S.L. por ser Dª Soledad la única firmante del contrato de ejecución de obra; y en cuanto al fondo, opuso que no era cierto que se rechazara el presupuesto de Altave ya que este mismo fue luego copiado por la actora y aceptado por ella. Que desconocía que para la ejecución se hubiera tenido que subcontratar con terceras empresas. Que tampoco era cierto que se rescindiera por imposición suya el primer contrato que se llego a firmar con Altave, y luego con Flouroven, como lo acreditaba el hecho de que el luego firmado, fuera el mismo concertado con Altave, y que ello se debió l interés de la Letrada Sra. Santamaría que quería adjudicar el contrato a la actora, porque en ella trabajaba un hermano suyo. Que la rescisión del contrato con Altave le costo 424.000 pts. Que las obras de reforma de la Residencia debían ejecutarse en las tres plantas de edificio, y que no era verdad que se realizaran modificaciones o ampliaciones de obra no contempladas en el presupuesto inicial. Que desde su inicio las obras no avanzaban. Que no solo no se realizaron en el tiempo pactado, sino que se ejecutaron con absoluta falta de personal y muy defectuosamente, teniendo Dª Soledad que requerir la presencia del técnico D. Eloy, que había construido el edifico unos treinta años antes, para que le asesorara. Que en al mes y diez días de trabajo de Flouroven S.L., esta empresa habia ejecutado solo trabajos por 207.500 pts., aunque la actora decía haberle abonado mayores cantidades que no justificaba. Que no era cierta la inexistencia de planos pues fueron elaborados por el Aparejador D. Augusto, como lo acreditaba el documento nº 11 presentado por la misma actora. Que no eran ciertas tampoco las supuestas deficiencias del edificio, y que nunca se le comunicaron por la actora. Que el retraso de las obras y la imposibilidad de acabarlas en plazo determinó la firma de un anexo con la actora, por el que se haría cargo de la realización de las obras de la tercera planta D. Armando al que Dª Soledad le abonaría directamente el importe de su trabajo, siendo esta la única planta que fue correctamente acabada. Que efectivamente el precio pactado fue de 17.536.733 pts. iva incluido. Que mientras la actora reclamaba según el documento nº 11 un total de 11.203.890 pts., luego en el documento nº 13 reclamaba 12.943.881pts. Añadía una relación de todos los pagos efectuados bien a la actora (facturas 1/00 y 13/00 por importe cada una de ellas de 5.261.020 pts, y factura 3/00 por importe de 3.977.960 pts. emitidas todas ella por Prosahur), bien a suministradores de materiales, bien a trabajadores de la obra, suya suma total alcanzaba los 17.147.681 pts. sin contar con otras 266.805 pts. dejadas de pagar a D.Jose Manuel de Frutos S.L. por materiales servidos. Y concluía diciendo que el importe de la obra ejecutada según el perito D. Cesar (115.571,85 euros) no concordaba con los documentos aportados por la actora (numeros 11 y 13), incluía elementos que no se habían instalado, y facturaba por la obra de la tercera planta que no se había ejecutado asi como por suministros que habían sido pagados en su mayor parte por la demandada.

La Juzgadora de instancia, después de apreciar la opuesta falta de legitimación pasiva de la demandada Hotel Residencia Palmi S.L., desestimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante muestra su disconformidad con la estimada falta de legitimación pasiva de la codemandada Hotel Residencia Palmi S.L., por cuanto, según afirma, dicha demandada es la titula del negocio instalado en el edificio en el que se ejecutaron las obras, y por tanto beneficiaria de las mismas, tal y como resulta acreditado por diferente documentación obrante en autos, por lo que era necesario traerla al proceso para no incurrir en un defecto litisconsorcial, habiendo actuado la otra codemandada siempre en representación de la referida mercantil.

El motivo debe ser claramente rechazado. La legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran) (S.T.S. de 31 de Marzo de 1.997 citando la de 18 de Marzo de 1.993 ). A tal efecto el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", por tanto, de acuerdo con este precepto, en los casos en los que se acciona con base en lo pactado en un contrato, sólo tendrán la condición de parte legítima, en primer lugar, por ser titulares de la relación jurídica, los contratantes y, en su caso, los terceros en favor de los cuales se haya pactado una prestación, y en segundo lugar, por atribuirles legitimación la ley, aunque no sean contratantes, los que ejerciten una acción directa o una acción subrogatoria.

De conformidad con lo expuesto, es claro, que sustentándose la reclamación de la actora en el impago de parte del precio de un arrendamiento de obra que se concertó solo y exclusivamente con la codemandada Dª. Soledad con fecha 15 de octubre de 1.999, tal y como se desprende del documento nº 1 de la misma demanda, es claro, que solo los contratantes estén legitimados activa y pasivamente para ejercitar y soportar las acciones derivadas de los posibles incumplimientos del mismo, pues solo entre las partes contratantes producen efectos los contratos, salvo que contuvieren alguna estipulación a favor de un tercero (art.1.257 del C.C .), supuesto que no es el de autos, sin que por el solo el hecho de que en el edifico en el que se realizaron las obras se explotara un negocio por la codemandada, y que la otra codemandada fuera la legal representante de la mercantil explotadora del mismo, determine la necesidad de tener que soportar las consecuencias de un contrato en el que no ha participado ni firmado.

CUARTO.- En el segundo de los motivos la apelante, denuncia incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre lo que califica de estafa procesal, por valerse la demandada de elementos fraudulentos de prueba al aportar como documental, una factura justificativa del pago de parte del precio (la factura 3/00, documento nº 23 de la contestación a la demanda) para justificar el pago de 3.977.960 pts, cuando dicha factura nunca fue emitida por ella en relación con la presente reclamación, sino que corresponde a otra operación realizada por Prosahur S.A. y un tal D. Leonardo como parte de pago del precio por la compra de un piso.

Al margen de que es doctrina reiterada del T.S. que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes salvo casos especiales, entre ,los que desde luego no se encuentra el de autos (SS.T.S. 24 enero 01, 20 julio 02, 29 septiembre 03 y 10 diciembre 04 ), debe ser rechazada la grave imputación de la apelante de estafa procesal, porque independientemente de que el termino "estafa" configure un delito penal, mas que una infracción civil, ya que el engaño, esencia de dicho delito, en el ámbito civil, responde mas bien al fraude procesal, es claro que la aportación por la demandada del precitado documento nº 23 de su contestación (factura 3/00 de fecha 14 de marzo de 2.000, por importe de 3.977.960 pts), responda o no a la realidad de un pago, salvo que en vía penal se acreditara la estafa o la falsedad que con el mismo invoca la apelante, y aunque en vía civil, resultara acreditada su falsedad, lo que tampoco acontece, no pasa de ser una valorativa y de apreciación de la prueba que corresponde al Tribunal, pero no un fraude procesal, ya que la finalidad perseguida con su aportación no puede ser tratar de eludir la aplicación de una norma al amparo de otra, que es la configuración que el art.6.4 del C.C . atribuye al fraude procesal cuando dice "Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

QUINTO.- En el tercero y cuarto de los motivos que por su íntima relación serán conjuntamente examinados y resueltos, denuncia la apelante respectivamente, infracción de los arts. 1.281 a 1.286 y 1.544 del C.C . y errónea valoración de las prueba, y errónea valoración de la prueba respecto de las cantidades satisfechas y debidas por los demandados.

No cabe la menor duda y resulta indiscutido, que estamos en presencia de un arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Se trata de un contrato meramente consensual que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del precitado articulo en relación con el art.1.254 cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1278 y 1279 ), pudiendo por tanto concertarse verbalmente (SSTS. 11 Abril 64 y 4 Septiembre 93 ). Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .) requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados, por un tercero, e incluso por el propio Juzgador en la instancia a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos SS.T.S. 16 Enero, 21 Octubre y 25 Noviembre 85, 11 Septiembre 96 y 30 Enero 97 ).

De otra parte como dice la S.T.S. de 7 de julio de 2.004 invocando la de 29 de julio de 2.002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolló el debate. Cuando se trata pues de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente (SS.T.S. 18 marzo y 7 noviembre 94, 19 diciembre 96, 9 junio y 31 diciembre 98 , entre otras).

En el presente caso, La Sala, una vez reexaminada la prueba practicada, comparte los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia. En primer termino se pactó expresamente en la cláusula segunda del contrato que el precio de la ejecución de la obra de 17.536.733 pts, iva incluido, solo podría ser objeto de revisión como consecuencia únicamente del incremento o disminución de las unidades de obra, lo cual implicaba que el principio de invariabilidad del precio inicial, con arreglo al art.1.593 del C.C . solo podría tener lugar con la autorización de la dueña de la obra, expresa o tácita, escrita o verbal, pero autorización que en todo caso era necesario que la actora probara (SS.T.S. 8 Enero y 2 Diciembre 85, 28 Febrero 86, , 21 Julio 93, 28 Marzo 96 y 6 Julio 98 ), y en el caso de autos, ni solo es que no resultan probadas las pretendidas modificaciones o aumentos, sino que tampoco resulta acreditada autorización alguna de la demandada para ello, pues la aportación por la actora de documentos o facturas de las cantidades debidas en los que se hace referencia a partidas fuera de presupuesto carecen de valor probatorio por si mismos como documentos elaborados unilateralmente, en tanto en cuanto no resulten corroborados por otras pruebas, que en el caso de autos son inexistentes, por cuanto la pericial emitida por quien trabajó como director técnico de la obra al servicio de la actora carece de la necesaria objetividad para tal fin y además no resulta acorde con las cantidades reclamadas, como lo pone de manifiesto la demandada. De estimarse validos y acreditativos de los aumentos pretendidos se estaría conculcando el art.1.256 del C.C. que prohíbe dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos, siendo reiterada la jurisprudencia que dice que el art.1.593 cuando habla del aumento de obra con autorización del propietario, no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa del contrato (SS.T.S. 4 Abril 81 7 Mayo 13 Junio 97 ), y en presente caso debe concluirse que dicha autorización como decimos no existió.

En cuanto a las cantidades satisfechas y reclamadas, rechazada la reclamación por los pretendidos aumentos y modificaciones, la cuestión, una vez reconocida por la demandante el cobro de los dos primeros plazos, queda reducida a determinar si efectivamente la demandada es deudora del ultimo plazo por importe de 7.014.694 pts. pactado en el contrato, o por el contrario nada adeuda. En relación con esta cuestión, La Sala comparte también los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia. Ciertamente que de conformidad con las normas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 de la L.E.C ., era la demandada la que tenia que probar haber satisfecho el referido precio, pero en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que frente a las unilaterales, y a veces poco respetuosas manifestaciones del legal representante de la actora en la prueba de interrogatorio desarrollada en el juicio celebrado, manteniendo sorprendentemente que no solo se ejecutaron todas las obras correctamente, sino que también se ejecutaron las correspondientes a las de la planta tercera, obra en autos el Anexo al contrato firmado por ambas partes contratantes en el estas no solo excluyen de mutuo acuerdo que la ejecución de las obras de la tercera planta de la Residencia no se ejecuten por la actora, sino que pactan también que su importe sea deducido del total de la obra (documento nº 17). La factura 3/00 por importe de 3.977.960 pts. que la apelante tachó de falsa, por las razones anteriormente expuestas, no solo no ha resultado acreditada dicha falsedad, sino que no se explica la razón por la que obra en poder de la demandada Sra. Soledad, que en la prueba de interrogatorio manifestó contundentemente que la pagó al contado y en dinero llamado B, porque así se lo pidió el Sr. San Roman, legal representante de la demandada, lo que razonablemente explicaría la falta de firma o recibí de la misma. La explicación ofrecida por la defensa de la demandante sobre la numeración contable de las facturas que van emitiendo, no resulta suficiente para atribuir a la misma ser falsa, pues la duplicación de la misma bien pudiera deberse a un error contable de la misma demandante. Pero es que además frente a l endeble prueba de la actora, la demandada aportó numerosa documental acreditativa no solo de los defectos de ejecución en las dos primeras plantas que hubieron de ser reparados a su costa, sino también mas documental acreditativa del pago de las obras ejecutadas en la tercera planta, y numerosos testimonios entre los que cabe destacar los de los Srs. Don Eloy y Don Armando , Eloy, legal representante de la empresa Hnos Madrid y legal representante de la empresa Alconsa que corroboran la versión de la demandada y justifican plenamente los pagos realizados por ella y la improcedencia de la reclamación de la hoy apelante.

SEXTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Maria del Mar Pinto Ruiz en nombre y representación de Prosahur S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo con fecha 13 de noviembre de 2.006, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 246/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico