Sentencia Civil Nº 218/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 757/2007 de 18 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00218/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7035184 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 757 /2007

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1436 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Raquel

Procurador: MARIA GRANIZO PALOMEQUE

Contra: Luis Francisco

Procurador: ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno- filiales nº 1436/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Raquel representada por la procuradora Doña María Granizo Palomeque.

De otra como apelante Don Luis Francisco representado por el procurador Don Alejandro Viñambres Romero.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de marzo de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Raquel contra D. Luis Francisco procede establecer que las relaciones de los hijos con los padres se regiran por las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañia y bajo la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padre, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: dos días, dos horas, los fines de semana, sábados y domingos en el punto de encuentro en horario de tarde.

3.- En concepto de de Pensión Alimenticia, D. Luis Francisco abonará a Dª Raquel la cantidad de 450 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica lo que hace un total de 900 euros, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta reolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por la parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que ser produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de D. Luis Francisco pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva partencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- En concepto de indemnización compensatoria D. Luis Francisco abonara a Dª Raquel la cantidad de 6.000 euros, que podrá ser abonado en 10 plazos de 600 euros cada uno.

6.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Asi por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguientes a la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión delos pronunciamientos que impugna (art. 457.2 de la LEC )."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a las contrapartes que presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 18 de octubre del año 2007.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Raquel se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se establezca el derecho de visitas a favor del progenitor no custodio fines de semana alternos en el lugar y tiempo establecidos en la sentencia y que se establezca el derecho de la actora a percibir una indemnización en evitación del enriquecimiento injusto del demandado por importe de 30.000 euros y la dirección letrada Don Luis Francisco también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando :

1. Domicilio familiar, se fije como domicilio familiar el de la madre, sito en Madrid CALLE000, NUM000.

2.- Patria potestad compartida, guarda y custodia, se atribuya a la madre.

3. Se fije a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

1. Fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas en que los recogerá en el colegio y guardería, hasta el lunes que los dejará en el colegio.

2. Semana Santa u otras vacaciones escolares, la primera mitad de las vacaciones escolares con el padre y la segunda con la madre en los años pares, alternándose dichos períodos los años impares. En cuanto a los puentes y días festivos, se repartirán por mitad a cada progenitor.

3. Verano, la primera mitad de las vacaciones escolares con el padre y la segunda con la madre en los años pares, alternándose dichos períodos los años impares.

4. Navidad, la primera mitad de las vacaciones escolares con el padre y la segunda con la madre en los años en que dichas vacaciones comiencen en año par, alternándose dichos períodos cuando comiencen en año impar.

4. Se solicita además para ambos hijos un día entre semana, martes o miércoles, desde la salida del colegio, hasta el día siguiente que el padre los llevará a clase. Además, pedimos que un día entre semana los pueda recoger del colegio y estar con ellos hasta la 20:00 horas en que los llevará al domicilio de la madre.

5. Pensión de alimentos para los niños de 350 euros mensuales por cada uno, es decir 700 euros al mes para los dos. Doce mensualidades al año pagaderas por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. En dicha cantidad estarán incluidos todos los gastos de los menores: comida, ropa, educación, etc. La pensión será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC con efectos del 1 de enero de cada año.

6. No se señale pensión compensatoria.

7. Gastos de los menores que tengan carácter de extraordinarios, serán abonados por mitad por cada progenitor.

8. Igualmente solicita que los menores van a viajar al extranjero lo hagan con el consentimiento expreso y por escrito tanto del padre como de la madre.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código".

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El régimen de visitas normalizado reclamado por la segunda parte apelante no puede acogerse dada la conflictiva relación paternofilial y la situación anímica de las hijas puesta de manifiesto por los documentos acompañados a la demanda que obran a los folios 39, 40, 57 y 58 en relación con la prueba de interrogatorio de su autora (folio 330), lo cual no obsta a su ampliación en el futuro si se dieran las circunstancias favorables para ello. Por otra parte la intervención del punto de encuentro en la realización del régimen de visitas es necesaria dada la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros a la demandante, de su domicilio o de su lugar de trabajo contenida en la sentencia de 15 de Enero de 2007 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid .

La petición restrictiva de la primera parte apelante tampoco puede tener una favorable acogida, dado que la extensión temporal del régimen establecido en la sentencia que nos ocupa es ya muy reducida pues consiste en dos días, dos horas, los fines de semana, sábados y domingos en el punto de encuentro en horario de tarde. Y ante las alegaciones de la primera parte apelante acerca de la infracción del principio de congruencia hay que señalar que en materia de régimen de visitas el principio dispositivo está atenuado, pues hay connotaciones de orden público pues se trata de proteger el interés preferente de los menores.

La petición nº 8 de la segunda parte apelante también debe ser desestimada, pues no se aprecia la existencia de riesgo alguno en los hijos cuando permanecen con la madre, por otra parte el régimen de visitas existente a favor del padre imposibilita que éste pueda viajar al extranjero con los hijos.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en torno a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Tanto en la contestación (folio 164) como en el recurso de apelación (folio 426) se mantiene que el salario del demandado Don Luis Francisco como bombero es de alrededor de 2.000 euros netos mensuales, esta afirmación está en consonancia con las nóminas que obran a los folios 185 y 314 pero no con las nóminas que obran a los folios 315 y 316 en las que consta un líquido de 2.585'11 y 2.504'71 euros respectivamente , por otra parte el demandado no da cumplimiento en la vista al requerimiento acordado por providencia de 20 de Febrero de 2007 (folio 209) para que presentara las últimas seis nóminas, lo que determina que los ingresos que recibe por su profesión de bombero no estén perfectamente definidos, lo cual no puede perjudicar la pensión alimenticia de los hijos menores que tiene carácter preferente e incondicional. Por otra parte los documentos aportados por la actora en el acto de la vista que van del folio 247 al 259 ambos inclusive que fueron reconocidos por el demandado en el interrogatorio y la manifestación de éste en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas cautelares consistente en que "cuando puede hace trabajos de albañilería" (folio 103) y la admisión por éste de que estaba realizando una obra en el interrogatorio practicado en la pieza principal pone de manifiesto que éste recibe también ingresos por su actividad en la construcción. Y para definir la situación económica del demandado hay que señalar que éste habita en un chalet de su propiedad y es titular de una cuenta que el 1 de marzo de 2007 tenía un saldo de 9.046'50 euros (documento que obra al folio 313). Y con sus ingresos el demandado tiene también que abonar el préstamo hipotecario que grava su vivienda, cuya cuota mensual ascendía en marzo de 2007 a 647'17 euros según el justificante bancario que obra al folio 313 y hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca el gasto de gasóleo.

La demandante también tiene capacidad para contribuir al sostenimiento de los hijos. Esta ha trabajado haciendo sustituciones como auxiliar de enfermería, si bien estas sustituciones no son de larga duración y cuando se interrumpen cobra el subsidio de desempleo (vid su informe de vida laboral a los folios 237 y 238), concretamente en la época en la que se dictó la sentencia que nos ocupa estaba recibiendo el subsidio por desempleo (justificantes bancarios que obran a los folios 262 y 263); en este sentido hay que destacar que la demandante en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas cautelares (folio 108) afirmó que "cuando no trabaja su subsidio es de 300 euros y cuando trabaja cobraría 1.000 euros un mes completo, pero no trabaja un mes completo, y cuando trabaja tiene que paralizar el subsidio" (folio 108).

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C . entre los que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar. Dentro de las necesidades de los hijos destaca por su entidad la enseñanza reglada de la hija que asciende a 175 euros mensuales y el servicio de comedor que asciende a 101 euros mensuales tal como acredita el documento que obra al folio 246 en el que se manifiesta que no consta que reciba o haya recibido ayudas o becas del servicio complementario de comedor y/o libros de texto.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C. y la pretensión reductora de la segunda parte apelante debe ser desestimada.

QUINTO.- No existe la renuncia de la actora a la indemnización, invocada por la segunda parte apelante, ya que la letrada de la actora en la vista pidió una indemnización por convivencia de 30.000 euros. Ahora bien dicha indemnización escapa del objeto del proceso previsto en el artículo 770-6ª de la L.E.C . y a mayor abundamiento: la demandante durante la convivencia ha trabajado en diversas ocasiones como auxiliar de enfermería en sustituciones y no consta que la convivencia haya incidido negativamente en su capacidad para generar ingresos de este modo. Por otra parte de la factura aportada en la vista que está a nombre del demandado (folio 260) y del interrogatorio de éste en la vista que manifestó que compraron los electrodomésticos con el dinero de ambos no se puede inferir que los electrodomésticos de la vivienda de él se comprasen exclusivamente con el dinero de ella.

En base a lo expuesto hay que concluir que no procede establecer una indemnización compensatoria a favor de la demandante.

SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Granizo Palomeque en nombre y representación de Doña Raquel y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alejandro Viñambres Romero en nombre y representación de Don Luis Francisco contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 1436/06 entre ambos litigantes debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que no se establece una indemnización compensatoria a favor de la demandante, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.