Sentencia Civil Nº 218/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 377/2008 de 02 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 218/09

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 303/2.007

Rollo Apelación Civil n º 377/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Abril de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante y apelada, respectivamente, la entidad ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel , representados por el Procurador Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendidos por el Letrado Don José A. Gilbau Reyes, y DOÑA Remedios , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Joaquín Olmedo Gómez, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Remedios contra Ariadna, Soluciones Constructivas S.C. contra Dª Remedios y contra D. Ángel , debo condenar y condeno a Ariadna Soluciones Constructivas S.L. y con carácter subsidiario a su socio administrador D. Jesus Miguel a abonar a la Sra. Remedios la cantidad de 9.346,08 ?, más los intereses legales que sean procedentes desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de la entidad ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel , y la de DOÑA Remedios se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 21 de Julio de 2.008, tras lo cual hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel se pone de manifiesto que aun explicando la Juez "a quo" que no procede la resolución contractual instada por la actora principal en el escrito de la demanda inicial de las actuaciones se le condene no a subsanar los defectos advertidos sino al pago de una indemnización cuyas bases se establecen en la posterior fundamentación jurídica de la sentencia apelada. Como cuestión previa y habida cuenta de los escritos rectores del procedimiento, entendemos que no era necesario ni declarar ni denegar la resolución contractual a que se refiere la Juez "a quo" al resultar un efecto jurídico derivado de la voluntad de las partes litigantes ya que si en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones se insta la declaración contractual y el señalamiento de unas indemnizaciones por valor de 24.595'90 ? y 7.090'90 ? en el escrito de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, en concreto en el suplico del mismo (folio 175), la entidad apelante se allana parcialmente a la demanda y solicita que dicha indemnización se fije en la cantidad que reconoce deber de 1.597'73 ? y reconvenciona por la cantidad de 4.904'56 ? solicitando que declare compensada la deuda inicialmente reclamada por la actora y fije una deuda de la misma en la cantidad de 3.306'83 ?.

Sentado cuanto antecede y de los términos en que ha quedado fijada la litis en función de los escritos rectores del procedimiento a que nos acabamos de referir, resulta evidente que la parte de la demanda a la que se allana la hoy apelante es aquella en la que se solicita la resolución del contrato, y con ello con independencia de lo que haya escrito la Juez "a quo" en la sentencia apelada. Así las cosas y dados los términos en que se expresa el artículo 1.124 del Código Civil , en el mismo se concede una opción a cualesquiera de los contratantes para que escojan entre exigir el cumplimiento contractual o la resolución del miso, y, en ambos casos, el resarcimiento de daños y abono de intereses. Así las cosas, y dado que la resolución contractual es mutuamente aceptada por la evidente voluntad de las partes que resulta del allanamiento parcial de la contestación a la demanda, resulta evidente que en ningún momento nos encontramos ante la eficacia contractual derivada del cumplimiento sino de la resolución, por lo que no resulta admisible el motivo que estima que la entidad apelante ha sido condenada a un cumplimiento aunque el mismo se transforme en indemnización, ya que del escrito de contestación a la demanda resulta contundente que dicha parte se ha allanado a la resolución contractual, discrepando, única y exclusivamente, en las consecuencias indemnizatorias de dicha resolución, lo cual pasa por la discusión de las concretas partidas que aborda la Juez "a quo", por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo y tercero de los motivos del recurso plantea la dirección jurídica de los apelantes la entidad ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" al estimarse de aplicación el tipo impositivo que reclama la actora del 16 % de IVA así como el 19 % en concepto de beneficio industrial y gastos generales, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Efectivamente, en el contrato a cuya resolución han accedido las partes de la manera que explicábamos en el fundamento anterior (folios 16 y siguientes de los autos) se pactó un precio en el que no se incluía cantidad alguna de IVA, como se infiere de la cláusula cuarta del contrato que consta al folio 18, no obstante lo cual el objeto de la obra se determina en base a un proyecto realizado por los arquitectos Don Evaristo y Don Gabriel (folios 28 y siguientes de las actuaciones) estableciéndose en el resumen de presupuesto una valoración sobre la que se aplica un 7 % de IVA y un 15 % de gastos generales y beneficio industrial (folio 79), y, finalmente, con la demanda inicial de las actuaciones, se acompaña un informe pericial realizado por el arquitecto técnico Don Isidro en el que se aplica el 19 % en concepto de gastos generales y beneficio industrial y el 16 % de IVA, informe en el que la Juez "a quo" ha basado su sentencia aplicando los porcentajes referidos para la reparación de los defectos de ejecución de la obra meritada, cuyo importe es el solicitado en el suplico de la misma.

Ahora bien, una vez realizado de manera correcta el planteamiento de los motivos, hemos de tener en cuenta que en el escrito de contestación a la demanda y reconvención que consta a los folios 168 y siguientes de las actuaciones, dichos apelantes realizan las alegaciones que tienen por convenientes y someten a crítica el aludido informe pericial argumentando que el mismo contiene partidas que fueron excluidas por las partes, otras que no fueron ni siquiera contempladas ni en el proyecto ni en el presupuesto y otras que han sido sobrevaloradas, y con dicho planteamiento , siguiendo el orden del informe pericial, analiza los conceptos y partidas del mismo a través de un total de quince capitulos (folios 169 y siguientes de los autos) sin que en ningun momento cuestione las cantidades o porcentajes correspondientes a los conceptos que constituyen el objeto de los mencionados motivos. Con ello, viene a alegarse en el recurso motivos de oposición a la demanda inicial de las actuaciones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la"reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general "pendente apellationis, nihil innovatur" ( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

TERCERO.- El cuarto de los motivos del recurso de la entidad ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel denuncia una errónea e indebida aplicación del artículo 1.698 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, mas ha de ser desestimado a limine litis Efectivamente, aunque se dé por supuesto que la sociedad civil apelante no está en el caso del artículo 1.669 y que, así, ha adquirido una personalidad jurídica distinta a la de sus socios, uno de ellos también apelante, no por ello sería posible emitir el pronunciamiento absolutorio solicitado que se insta en el presente recurso pues el artículo 1698 del Código Civil , cuando dice que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad, en modo alguno quiere señalar que los socios no respondan por las deudas sociales, antes al contrario, la doctrina jurisprudencial unánime y la opinión doctrinal mayoritaria, es que los socios tienen una responsabilidad subsidiaria personal e ilimitada de suerte que el precepto lo que quiere decir es que los socios responden realmente por las deudas sociales, pero no solidariamente, sino mancomunadamente y de forma subsidiaria respecto de la sociedad, salvo que los socios hubieran estipulado en el contrato un régimen de responsabilidad solidaria principal o no subsidiaria, particular que en el caso de autos no consta a la vista de la documental obrante a los folios 180 y siguientes de las actuaciones, consistentes en el acto constitutivo de la sociedad, si bien no se ha acreditado que la misma se halle inscrita en el Registro Mercantil o cualquier otro Registro público. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.006 , así como las que en ella se citan, explica que si se considera que estamos ante una sociedad irregular, se habrán de aplicar los preceptos del Código Civil, y en concreto los artículos 1.697 y 1.698 , con la consecuencia de que los socios han de responder de forma, tan solo, subsidiaria , y no de forma solidaria.

CUARTO.- Se alega por la representación de la entidad ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel la errónea e indebida aplicación de los artículos 1.195 y 1.202 del Código Civil al entender que habiéndose acreditado que la parte contraria reconoce adeudar parte del precio de las obras la cantidad de 3.541'50 más el importe del IVA del precio total, recogiéndose dicha apreciación en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, y, sin embargo, dicha cantidad no es tomada en consideración por la Juez "a quo" para hacerla operativa a través del mecanismo de la compensación judicial. Pues bien, hemos de remitirnos al inicio de la presente sentencia para entender el planteamiento de la litis en su adecuada dimensión, y, volvemos a reiterar, que lo instado en la demanda inicial de las actuaciones no es el cumplimiento del contrato sino la resolución del mismo, resolución a la que se allanó la apelante; así pues, acreditándose que el precio estipulado en el contrato era el de 45.141'50 ? (folios 16 y siguientes de los autos) y que se han pagado 46.000 ? (folios 123 y siguientes de las actuaciones) resta la cantidad de 3.541'50 ? que la contraparte reconoce no haber pagado, más no es lo mismo que reconozca que lo debe, como parece sugririr la apelante. Ya poníamos de relieve que el artículo 1.124 del Código Civil faculta para solicitar disyuntivamente el cumplimiento o la resolución, mas habiéndose optado por la resolución, y siendo la misma mutuamente aceptada, no se puede instar el pago de la parte de precio no pagado pues ello equivaldría al cumplimiento del contrato, y, a mayor abundamiento, la parte que lo solicita tendría que acreditar el cumplimiento que a ella le afecta, lo que tampoco aparece acreditado, por lo que procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- Finalmente se recurre la decisión de la Juez "a quo" en materia de costas procesales ya que a pesar de la estimación íntegra de la demanda reconvencional no impone a la demandada reconvencional las costas de la primera instancia, manifestando al respecto que no se han estimado en su totalidad las pretensiones de las partes, y ello lo dice después de manifestar que se ha estimado íntegramente la reconvención. La indebida aplicación del principio objeto del vencimiento en materia de costas procesales que se contiene en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es patente ya que no nos encontramos ante un supuesto de serias dudas de hecho o de derecho, por lo que el motivo debe estimarse y revocarse la sentencia en el sentido de imponer a la demandante reconvencional las costas procesales de la reconvención DOÑA Remedios .

SEXTO.- Entrando ya en el estudio del recurso de DOÑA Remedios , basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias fácticas que se han tenido en cuenta con respecto a las partidas correspondientes a la escalera de la vivienda así como los daños en la chimenea de la vivienda contigua y los del césped del jardín, todo lo cual ha de conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Como cuestión previa hemos de tener en cuanta que en el contrato de ejecución de obras suscrito entre los litigantes de fecha 17 de Enero de 2.006 que consta como documental a los folios 16 y siguientes de las actuaciones, en el antecedente tercero del mismo se establece que las obras establecidas en el Proyecto de los Arquitectos Don Evaristo y Don Gabriel no se ejecutarán en su totalidad sino que quedan a resultas de las negociaciones presupuestarias entre las partes, lo que nos conduce a admitir con las consiguientes reservas el informe pericial del Arquitecto Don Isidro que consta a los folios 129 y siguientes de los autos y que fue ratificado judicialmente, y ello porque en el mismo se parte de que todo lo proyectado inicialmente es el objeto del contrato sin tener en consideración que no todo lo presupuestado o proyectado habría de ejecutarse, lo que conduce a la inclusión en dicho informe de partidas proyectadas pero que no fueron efectivo objeto del contrato. Así lo manifiesta el propio perito que, a la hora de confeccionar su informe, no toma como referencia el proyecto inicial de los arquitectos sino que entra en contacto material con la vivienda y se limita a constatar lo que allí observa.

Así, en lo que se refiere a la demolición y peldañeado de la escalera, no consta dicho encargo como obra a ejecutar ya que las referencias contenidas en el proyecto inicial (folios 82 y 83) parecen más bien a puntar a que tan solo se acordó proceder al alicatado de los peldaños, y en este sentido hemos de tener en cuenta que es lo que se hizo, tal y como declara el testigo que fue el encargado de los abras, siendo así que la diferencia en cuanto a las dimensiones de los peldaños no son ocasionadas por la litigante contraria sino a la inicial construcción de la vivienda objeto de las reparaciones, por lo que el motivo debe ser desestimado. Lo mismo que lo referente a la chimenea de la vivienda contigua o la siembra del césped dañado en cuanto que ni se constata su referencia con el proyecto inicial, y por lo tanto con el acuerdo o convención de las partes, ni ha resultado acreditado que se trate de daños colaterales debidos a la negligencia en la ejecución de lo acordado.

SEPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel y desestimado el interpuesto por la representación de DOÑA Remedios , y revocado el fallo de la resolución recurrida en el único y exclusivo sentido de imponer a la demandante reconvencional las costas de la reconvención, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a dicha apelante las costas de su propio recurso sin hacer especial declaración en cuanto al interpuesto por la representación de ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel .

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel y desestimando, como desestimamos, el interpuesto por la representación de DOÑA Remedios contra la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de imponer a la demandante reconvencional DOÑA Remedios las costas procesales de la reconvención, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello con imposición a dicha apelante de las costas de su propio recurso y sin hacer especial declaración en cuanto al interpuesto por la representación de ARIADNA SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS, SOCIEDAD CIVIL y DON Jesus Miguel .

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.