Sentencia Civil Nº 218/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 670/2008 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00218/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006695 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 670 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 768 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 768/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Silvia , representada por la Procuradora Doña Carmen García Rubio.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Carlos Francisco , representado por la Procuradora Doña María Pilar López Revilla.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dª. CARMEN GARCÍA RUBIO en nombre y representación de Dª. Silvia frente a D. Carlos Francisco representado por la Procuradora Dª. PILAR LÓPEZ REVILLA se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Carlos Francisco y Dª. Silvia el día 19 de octubre de 2001 en Madrid sin imposición de costas con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas:

1.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , Portal B, NUM001 - NUM002 , 28050, de Madrid se atribuye a Dª. Silvia .

2.- D. Carlos Francisco abonará en concepto de contribución a cargas del matrimonio el 50% del precio del arrendamiento de la vivienda que constituye domicilio conyugal, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

3.- No ha lugar a pronunciamiento sobre pensión compensatoria ni indemnización al amparo del Art. 1438 CC . "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se declare la nulidad de las actuaciones desde el momento en el que en el acto de la vista se inadmitió la prueba documental propuesta y si no se estimara solicita el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Silvia por importe de 2500 euros al mes y el establecimiento de una compensación como consecuencia de la extinción del régimen de separación de bienes al amparo de lo establecido en el artículo 1438 en la cuantía de 250000 euros y alega que hay una vulneración del artículo 97 del CC .., y refiere que la distinta evolución de ambos patrimonio no admite comparación y concluye que el enriquecimiento del esposo no admite discusión.

Por su parte Don Carlos Francisco pide se elimine la obligación del apelante de abonar el 50 % del importe del arrendamiento de la vivienda y alega que la vivienda ha sido arrendada por la demandada a título individual.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar por la ahora apelante la nulidad de lo actuado desde el momento en que en el acto de la vista se inadmitió la prueba documental propuesta por la parte, instando la reposición de las actuaciones al momento previo a dicha inadmisión, lo que ciertamente no puede ser estimado a la vista de lo realizado en la primera instancia y en esta alzada.

Y ya entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE , por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo así que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración de los objetos de controversia, pudiendo comprobar este Tribunal que la extensa prueba documental incorporada al procedimiento así como el resultado de la prueba de interrogatorio de las partes devino en innecesaria el resto de la que se proponía por la ahora recurrente, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Y se pide en primer lugar una pensión compensatoria por la ahora apelante.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 47 años al haber nacido el 31 de julio de 1961, y contrae matrimonio el 19 de octubre de 2001 del que no existe descendencia.

La situación personal y económica de la ahora recurrente sin hijos a su cargo, y que permanece activa laboralmente durante el tiempo de convivencia matrimonial no la hace beneficiaria del derecho compensatorio que se discute.

En efecto, la esposa en 30 de junio de 2002 tenía nóminas que ascendían a 1064,45 euros, según es de ver en los documentos obrantes a los autos y en julio del mismo año su importe alcanzaba 1063,92 euros. Con posterioridad la recurrente figura ya como empleada de la empresa Train Systems SL, con una fecha de antigüedad desde el 1 de noviembre de 2004 y presentado nóminas, entonces, de 30 de septiembre de 2006 de 1000 euros. Aparece, ya, que posteriormente en fecha 31 de enero de 2007 es contratada por la empresa BP Solar SAU, presentando, entonces, nóminas de 15531,94 euros.

El examen comparativo de los autos evidencia la corrección de lo resuelto en la primera instancia en cuanto no se ha acreditado la existencia del desequilibrio económico consecuencia de la separación, por cuanto el instituto examinado no tiene por finalidad equiparar economías desiguales, de manera que contraído matrimonio en régimen de separación de bienes no se evidencia que el tiempo de duración del matrimonio hubiera impedido a la esposa el desarrollo de su actividad laboral, probándose en cambio ingresos superiores en la actualidad a los que tenía al momento de iniciar su convivencia matrimonial.

Cierto es que también el esposo continuó con su trayectoria empresarial iniciada con anterioridad a la celebración del matrimonio, ( el 6 de marzo de 1995, folio 99 ) manifestando el ahora apelado que el sacó los 200.000 euros, que se reseñan en una de las escrituras aportadas a las actuaciones, de su dinero propio y de préstamos, significando en todo caso, que al entidad empresarial constituido bajo la denominación Train Espacio SL tiene por objeto social: La gestión, administración, promoción, adquisición, enajenación, contratación, y subcontratación, proyección, construcción, ejecución, arrendamiento, rehabilitación, revestimiento, de interiores y exteriores, probándose así que el ahora recurrido adquirió varios inmuebles durante la convivencia matrimonial y entre otras una finca por importe de 146810,92 euros según se documenta al folio 205 y ss. de los folios incorporándose también a los autos documento de cesión de contrato de compraventa de la ahora apelante, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida, al no acreditarse el desequilibrio económico consecuencia de la separación.

CUARTO.- Y se pide también la indemnización del artículo 1438 del CC ..

Ya tuvo este Tribunal ocasión de pronunciarse sobre la institución que ahora se discute y es aquella que regula el artículo 1438 del CC ..según el cual "los cónyuges contribuirán al sostenimiento a las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la AP de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre tal institución , puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especial al levantamiento de las cargas familiares, especialmente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria que contempla el artículo 97 del CC ..,. Así, peses a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438 ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia..

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación del desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia aviente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438 del código civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar, que la compensación se traduce enana cantidad alzada, depende de que exista una desigualdad peyorativa tanta veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación..."

En ningún caso consta acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales, siendo cierto que habrá de partirse de la realidad laboral de la esposa durante los años de convivencia matrimonial y su ocupación posterior en el entorno empresarial del esposo, por lo que recibía la remuneración indicada, debiendo recordar que la carencia de hijos del matrimonio circunscribía su tarea doméstica al trabajo en el domicilio conyugal, en los márgenes propios de uno de los miembros de la pareja matrimonial.

Faltando, por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas no se está sino en el caso de confirmar la sentencia recurrida debiendo por ello desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.- Y se insta también por la contraparte se deje sin efecto la obligación establecida en la sentencia apelada respecto del abono del 50 % del precio del arrendamiento de la vivienda.

En el caso de separación, plantea algunos problemas la determinación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio en relación con la pensión, debiendo distinguir entre ambos capítulos.

En las situaciones normales del matrimonio las cargas vienen constituidas, en sentido amplio, por el monto de necesidades familiares. Al levantamiento de estas cargas están sujetos los bienes gananciales y si éstos no son suficientes o no hay sociedad de gananciales habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 1438 del CC .., con referencia al régimen de separación: contribuirán cada uno según lo convenido y , a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

En el convenio regulador de la separación hay que determinar, por tanto, en que proporción contribuirán cada uno.

Dicho lo cual una vez producida la separación conyugal la determinación de las cargas del matrimonio viene configurada o pasa a tener un carácter residual, donde sólo tendrían, en principio, acogida las obligaciones que gravan la economía familiar u que deben seguir siendo afrontadas, respecto a terceros, con independencia de la ruptura de la unión nupcial.

Para lo cual y como dijo este Tribunal en sentencia de 1 de julio de 1993 "..habrán de ser incluidas en tal apartado únicamente las deudas hipotecarias que asumió el matrimonio, y que deberán afrontarse directamente por dicho litigante; debiendo por el contrario excluirse las atenciones de los diversos servicios del domicilio familiar, que lógicamente habrán de ser afrontados directamente por el beneficiario de su uso"

Todo lo anteriormente expuesto excluye de aquel concepto la obligación de abonar el alquiler del arrendamiento de la vivienda que como tal integra un contenido más general de carácter alimenticio, pero excluido de las denominadas cargas familiares, y ello, en sede de este procedimiento matrimonial y todo ello asimismo, al margen de las acciones que a las partes interesadas correspondan en reclamación de los derechos de los que son titulares, razones todas que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conducen a revocar la sentencia recurrida, en el sentido de disponer y declarar que se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al abono del 50 % del pago del alquiler de la vivienda que constituyó el hogar conyugal.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado Doña Silvia y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Carlos Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 768/07, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la obligación de D. Carlos Francisco de abonar en concepto de contribución a cargas del matrimonio el 50 % del precio del arrendamiento de la vivienda que constituyó domicilio conyugal.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.