Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 46/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 46/10

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 710/08

SENTENCIA Nº 218/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de abril de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 710/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jesus Miguel y demandada Doña Custodia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sras. Fenoll Sala y Herrera Fernández y dirigidas por los Letrados Sres. Padilla Pérez y Sanmartín Pérez, respectivamente, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 710/08 , se dictó sentencia con fecha 13/7/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Diana Isabel Jiménez Strozza, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra Doña Custodia , y la demanda presentada por la Procuradora Doña Nelly N. Herrera Fernández, en nombre y representación de Doña Custodia , contra D. Jesus Miguel , por lo que:

1.- Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Augusto y Guillerma será conjunto, si bien quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Custodia .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

1.2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, D. Jesus Miguel , consistirá, con entrega y recogida en el domicilio familiar, en el siguiente régimen de visitas progresivo:

1.2.1.- Hasta el 1 de agosto de 2009:

1º Durante la semana:

Martes y jueves, de 15:00 a 22:30 horas.

2º Fines de semana alternos:

Sábados, de 10:00 a 22:30 horas ( el primer sábado era el 11 de julio).

El anterior régimen de visitas queda interrumpido del 16 al 21 de julio.

1.2.2.- Desde el 1 de agosto hasta el 1 de noviembre de 2009:

1º Durante la semana:

Martes y jueves, de 15:00 a 22:30 horas, durante el mes de agosto, y de 17:00 a 21:00 horas, el resto de meses.

2º Fines de semana alternos:

Sábados y domingos, cada día, de 10:00 a 22:30 horas, en agosto, y de 10:00 a 21:00 horas el resto de meses (el primer sábado será el 8 de agosto).

El anterior régimen de visitas quedará interrumpido durante la primera semana del mes de septiembre.

1.2.3.- A partir del de noviembre de 2009:

1º Durante la semana:

Martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

2º Fines de semana alternos:

Desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo (el primer fin de semana será el del sábado 30 de octubre). En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

4º Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 31 de agoto):

Se disfrutarán en dos períodos alternos. E. Primer período comenzará a las 20:00 horas del 30 de junio y finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el segundo a las 20:00 horas del 31 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 15 de agosto y el cuarto a las 20:00 horas del 31 de agosto. En aso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

5º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de los menores, el padre estará en compañía de los mismos de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

1.3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ., a doña Custodia y a sus hijos Augusto y Guillerma .

1.4. D. Jesus Miguel deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos Augusto y Guillerma , la cantidad de 1.200 euros (600 euros por hijo), que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E u organismo que le sustituya en un futuro.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a sus hijos, siendo presupuesto previo para su reclamación por el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado el consentimiento del otro progenitor, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de 5 días, será equivalente a un consentimiento tácito.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 46/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/4/10 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Circunscribe el demandante apelante D. Jesus Miguel su recurso de apelación a: 1º) el importe de la pensión de alimentos fijada a favor de los menores por el Juzgador de instancia, al entender que se ha producido una errónea valoración de la prueba en cuanto a los ingresos de los que dispone el apelante para hacer frente a la citada pensión, así como en cuanto a los ingresos de la parte demandada y el nivel de vida familiar. 2º) la aplicación del art. 148 del CC en cuanto a la retroacción de la obligación de entregar alimentos a la fecha de la contestación a la demanda y no a partir de la fecha en que se dicta sentencia, al entender que no es aplicable el citado precepto ni haber solicitado la demandada el pago de la pensión de alimentos desde la fecha de la contestación a la demanda. Interesando en definitiva se fije una pensión de alimentos a favor de los hijos de 500 € a razón de 250 € por cada uno de ellos, con obligación de satisfacerse desde la fecha en que se dictó la sentencia de instancia.

Por su parte la demandada también apelante Dña. Custodia , circunscribe su recurso a: 1º) la denegación de la pensión compensatoria, pues entiende que existe un claro desequilibrio, dado el enorme patrimonio de su esposo y sus ingresos. 2º) la denegación de la solicitud de litisexpensas al no poder hacer frente a los gastos del proceso dado el remanente líquido que le resta después de hacer frente a las cargas familiares. Interesando en definitiva se fije una pensión compensatoria y de litisexpensas a favor del esposo.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al importe de la pensión de alimentos que impugna el apelante por entender que no puede hacer frente a la pensión de 1.200 € mensuales que se le imponen. Efectivamente, como ha reiterado la jurisprudencia la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) (STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC). La apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

En el presente caso ha quedado acreditado que el progenitor no custodio, percibe unos ingresos mensuales consistentes en la nómina que como administrativo percibe de la Universidad Miguel Hernández, que en el ejercicio 2007 incluidas las pagas extraordinarias, supusieron la suma de 1920'82 € mensuales. Percibiendo en 2009 un salario mensual neto de 1.486'12 € como reconoce en su escrito de apelación, al que hay que sumar las pagas extraordinarias y la suma de 200 € mensuales que reconoce percibir por renta de pisos antiguos, lo que supone un montante de 1.933'80 € mensuales, del que hace frente a un préstamo hipotecario por importe de 686'68 € mensuales, sobre la vivienda en la que reside.

Igualmente ha quedado acreditado, que tras el fallecimiento del padre de Vicente y el reparto de la herencia de éste, el apelante vio incrementado considerablemente su patrimonio, percibiendo las rentas antiguas anteriormente citadas y la renta de un entresuelo por importe de 385 € mensuales, dejando de percibir éste último en junio de 2008 al haberse resuelto el contrato de arrendamiento. Así mismo ha quedado acreditado que el apelante ha percibido ingresos ajenos a su relación laboral derivados bien de la venta de inmuebles de su patrimonio hereditario, como de la venta de árboles existentes en inmuebles rústicos; percibiendo también ingresos derivados del alquiler de inmuebles existentes en las Comunidad de Bienes en las que figura su madre como titular, pese haber renunciado a la herencia del padre en escritura pública, en la medida en que buena parte de dichos inmuebles pertenecían a su padre con carácter privativo. Llegando a esta última conclusión, siguiendo una secuencia lógica (art. 386 LEC ), atendido al desahogado nivel de vida que mantenía el matrimonio, realizando frecuentes viajes y manteniendo una embarcación en un puerto deportivo, lo que resulta no solo del interrogatorio de las partes, sino también de las testificales practicadas; así como la declaración de la hermana de la Sra. Custodia que manifestó que Jesus Miguel en ocasiones tras acudir a casa de su madre, volvía a casa con un sobre con dinero; y a la existencia de ingresos de dinero en su cuenta mediante cheque o efectivo, no justificando su origen. Sin embargo, no ha quedado acreditado que éstos últimos ingresos derivados de reparto, tengan carácter periódico y tampoco ha quedado acreditada la cuantía de los mismos, puesto como declararon los hermanos del Sr. Jesus Miguel , dichas rentas era de lo que habían vivido sus padres y ahora era de lo que vivía su madre, siendo los hermanos quienes acordaron que la madre siguiese percibiendo tales rentas. Sin que en ningún caso puedan ser atendidas las declaraciones de la Sra. Custodia relativas a que tales ingresos procedentes de reparto, eran aproximadamente de unos 2000 € al mes, en la medida en que según Declaración de la Renta de la Personas Físicas de la madre del apelante, correspondiente al ejercicio 2007, el rendimiento neto de capital inmobiliario arrendado ascendió a la suma de 22.425'94 €, lo que supone un rendimiento mensual de 1868'82 €. Por tanto, tales ingresos no pueden ser considerados por el momento mas que de carácter esporádico, pero en la medida en que si suponen un incremento de los ingresos del apelante, dicha circunstancia ha de ser tenida en cuenta para fijar la pensión de alimentos. Esta disponibilidad económica del apelante, se ve corroborada así mismo, por el hecho de que tras la apertura por los litigantes de la Cuenta nº NUM002 , con fecha 14.3.07, aperturada con la finalidad de sufragar, con las aportaciones que ambos litigantes hacían mensualmente a la misma, todos los gastos de la familia, este hiciese a la misma las siguientes aportaciones: marzo de 2007, 500 €; mayo 2007, 1200 €; junio 2007, 500 €; julio 2007, 1800 €; agosto 2007, 1100 €; septiembre 2007, 1000 €; octubre 2007, 1500 €; noviembre 2007, 700 € y diciembre de 2007, 1200 €. Lo que supone una aportación media de unos 1000 € mensuales por cada uno de los litigantes. Estas consideraciones nos llevan a entender que los ingresos de los que puede disponer el Sr. Jesus Miguel , serán similares a los que percibe la Sra. Custodia .

Por otra parte los únicos ingresos que obtiene la Sra. Custodia provienen de su trabajo como subdirectora de una Sucursal bancaria, siendo variable su retribución según los meses, situándose en una horquilla entre los 2.550 y los 2.800 € mensuales, haciendo frente a un préstamo hipotecario y dos préstamos personales por importe de mas de 800 €.

En atención a las circunstancias expuestas, considera esta Sala que el importe de la pensión de alimentos que fija la Juzgadora de instancia es excesiva, atendidos los ingresos de los progenitores y las necesidades de los hijos; sin que pueda ser acogida la media de los ingresos efectuados en la Cuenta nº NUM002 , en la medida en que en la misma se incluían todo tipo de gastos, algunos de los cuales no tienen porque ser sufragados por el progenitor no custodio y otros lo serían como gastos extraordinarios, resultando adecuada por tanto según criterios de proporcionalidad, la suma de 850 € mensuales, a razón de 425 € por hijo.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pretensión del apelante Sr. Jesus Miguel , relativa a satisfacer la pensión de alimentos desde la fecha en que se dictó la sentencia de instancia y la inaplicabilidad del art. 148 del CC ; debemos traer a colación la STS de 3 de octubre de 2008 , que en esta concreta materia dispone que "Cabe, en consecuencia, dilucidar si es posible la aplicación del artículo 148 del Código Civil , cuando la reclamación de alimentos se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tienen normas específicas procesales y sustantivas. Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 : "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad". Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todoc aso cuando sean sustituídos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente"

En el caso que nos ocupa, en la medida en que la pensión de alimentos es fijada por primera vez en el presente procedimiento de divorcio, aplicando la doctrina expuesta, no procede acceder a las pretensiones del apelante en cuanto a la fecha de inicio de abono de la pensión de alimentos.

CUARTO.- Solicita la apelante Sra. Custodia el abono de la pensión compensatoria que le fue denegada por la resolución de instancia. Al efecto debemos partir de que el art. 97 del CC señala que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.", en consecuencia el referido desequilibrio debe acreditarse en el momento en que se produjo la crisis convivencial, no procediendo fijar pensión compensatoria alguna si el mismo no se produce. Si a ello unimos que el art. 97 CC fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que "el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades", de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual; debiendo tener en cuenta igualmente la posición del cónyuge potencialmente deudor a los efectos de fijar el posible desequilibrio económico al que hace referencia el artículo 97 del Código Civil .

Como recoge la citada STS de 3 de octubre de 2008 "Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , «Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio». Constituye su presupuesto esencial «la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios»."

Y tras la valoración de la prueba efectuada en los términos que se recogen en el fundamento jurídico segundo de ésta resolución, hemos de concluir que el desequilibrio económico pretendido no ha quedado acreditado, al resultar similares los ingresos de ambos litigantes y encontrarse la esposa incorporada al mercado laboral con una formación académica adecuada.

QUINTO.- Por último en cuanto a las litis expensas solicitadas por la Sra. Custodia , es de señalar que la doctrina jurisprudencial mayoritaria, entre la que cabe citar, entre otras, SAP de Valladolid de 26 de mayo de 2008, SAP de Sevilla de 15 de febrero de 2008, SAP de La Coruña de 21 de mayo de 2008, SAP de Cádiz de 16 de noviembre de 2007, SAP de Murcia de 6 de marzo de 2007, SAP de Cáceres de 9 de noviembre de 2006, SAP de Pontevedra de 23 de junio de 2006, SAP de Barcelona de 3 de mayo de 2006, SAP de Zaragoza de 21 de febrero de 2006, SAP de Cantabria de 1 de julio de 2005, SAP de Granada de 25 enero de 2005 ; vienen considerando que para determinar la procedencia de dicha carga matrimonial en los procesos matrimoniales deben concurrir los siguientes requisitos, según el art. 1318.3 del Código Civil : 1º) que no medie mala fe o temeridad en el solicitante; 2º) que el solicitante carezca de bienes propios suficientes para atender a tales gastos y 3º) que la posición económica de su cónyuge le permita asumir el pago de los correspondientes gastos judiciales, lo que, en sentido negativo y de acuerdo a como se viene interpretando la Ley 1/1996, 10 enero de Asistencia Justicia Gratuita y su Reglamento aprobado por el Real Decreto Ley 2103/1996, de 20 de septiembre , supone que sólo procede la condena al pago de litis expensas si el litigante que las pretende no puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta la posición patrimonial de su consorte. El beneficio de justicia gratuita y las "litis expensas" se hallan recíprocamente condicionadas entre sí, de tal manera que tanto puede decirse que quien tiene derecho al beneficio de justicia gratuita no puede exigir litis expensas, como que quien tiene derecho a litis expensas no puede solicitar dicho beneficio. Resultando del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, los ingresos de cada uno de los litigantes, además del patrimonio que posee cada uno de ellos, se ha de concluir que no concurren en el presente caso los requisitos exigidos para su imposición.

SEXTO.- En cuanto al alegado error material en que se incurre en la sentencia de instancia relativo tanto a la fecha de adquisición de la embarcación, como al régimen económico matrimonial vigente al tiempo de aquella adquisición; efectivamente ha quedado constatado que el Velero fue adquirido vigente el régimen de gananciales, con fecha 15 de marzo de 2002, suscribiendo los cónyuges Capitulación Matrimoniales por escritura de fecha 30 de octubre de 2003..

SEPTIMO.- Con respecto a las costas de esta alzada, dada la naturaleza del asunto que nos ocupa, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Sr. Jesus Miguel y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la demandada Sra. Custodia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 13 de julio de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma de 850 € mensuales, a razón de 425 € por hijo, permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.