Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 189/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00218/2010

S E N T E N C I A Núm.218/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000189 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a ocho Julio de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000725 /2009 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante AQUALIA GESTION INTREGRAL DEL AGUA SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a GARCIA GARCIA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PINILLA ALBARRAN, y de otra, como apelado FERROVIAL AGROMAN SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. RIVERA PINNA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PINTO MACHADO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30-12-09 , cuya parte dispositiva dice:

Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garcia Garcia en nombre y representación de AQUALIA INTEGRAL DEL AGUA S.A., debo absolver a la demandada FERROVIAL AGROMAN SA, DE LOS pedimentos vertidos contra la misma, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la actora.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por AQUALIA GESTION INTREGRAL DEL AGUA SA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES..

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante- " Aqualia, Gestión Integral del Agua SA"- alega, como primer motivo del recurso, incongruencia de la Sentencia , en relación a lo solicitado y reconocido por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación; es decir, vulneración del art. 218 LEC , por considerar que la propía demandada -"Ferrovial Agromán SA" - ha reconocido que se conectó unilateralmente y sin contrato a la red pública de abastecimiento de agua de la localidad de Olivenza, en la obra que estaba llevando a cabo de " Ampliación del Polígono Industrial Ramapella, de la misma localidad e igualmente, ha reconocido que utilizó el agua, aunque dice que sólo fue el agua imprescindible para proceder a las prueba de presión y de estanqueidad de las conducciones de abastecimiento; resulta, ademas la apelante que la justificación que da la demandada, para tal conexión fraudulenta, a saber la falta de contestación de la actora, a la solicitud de contratación del suministro, efectuada por " Ferrovial Agromán SA" no se ha probado ni minimamente, sino que esa solicitud es, sencillamente, inexistente.

Por todo ello, resume la recurrente que, cuando menos, debia haberse estimado la demanda en su petición alternativa, de condenar a la demandada al pago de la cantidad de un volumen de agua de 35 m3, cuya liquidación se calcularía en fase de ejecución, conforme a las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento mediante Ordenanza Municipal.

SEGUNDO.- Ciertamente que la propia demandada ha reconocido en su escrito de contestación a la demanda que se conectó a la red de abastecimiento de agua potable in contrato ( Hecho quinto del escrito mencionado), pero también es cierto que ello obedeció a las trabas e inconvenientes que la actora puso para contratar el suministro, con la demandada, tal y como queda debidamente demostrado con la declaración testifical del representante legal de la Empresa pública FEISA , Sr. Modesto promotora de la obra realizada por la demandada, quien llegó a manifestar que la negativa o la actitud obstruccionista de Aqualia tenía paralizadas las obras y en el mismo sentido se pronuncia la Dirección Facultativa de las obras " Aristas Ingenieros" representada por D. Jose Carlos Ademas, ya en el documento nº 9 de la demanda la Promotora, Fomento Extremeño de Infraestructuras Industriales S.A.U. ( FEISA) revela que Aqualia conocía el Proyecto de Urbanización y los capitulos de abastecimiento y saneamiento pero estaría dilatando la inspección de las cometidas y las parcelas de estanqueidad.

Parece por tanto, demostrado que fue la actitud de la actora - tal vez movida, por una especie de venganza por no haberle sido adjudicada la subcontrata de la obra de abastecimiento y saneamiento en la referida ampliación del Polígono Industrial- la que obligó para la sola necesidad de proceder a las pruebas de estanqueidad de las conducciones, a conectarse, sin contrato al objeto de utiliza , exclusivamente 34,15 m3 que es la única cantidad por el que puede facturar la actora, máxime cuando no existe una prueba consistente de que esa conducción fraudulenta habia comenzado en 17-9-2007, pues la supuesta prueba de lo reflejado en un atestado de la Policía Local de Olivenza, referido a que un vehículo cayó en una zanja abierta, nada demuestra. Y es que, en efecto, ese Atestado, obrante a los folios 281 y ss, sólo revela que un motociclista se cayó, el 17-9-2007, en una zanja presuntamente abierta por " Ferrovial Agruman S.A." pero nada se dice de la finalidad de tal Zanja; por tanto, no puede saberse si se hizo para instalar una conducción de agua o no.

TERCERO.- Por otra parte, la propía conducta de la apelante, posterior a 22-11-2007, en que, supuestamente se descubrió por los operarios de " Aqualia" la conducción fraudulenta y se procedió al corte inmediato del suministro, revela que no existió más perjuicio que aquellos 34,15 m3 y que en realidad no existió una actuación clandestina, ni fraudulenta de la demandada, pues ni tan siquiera se llegaron a denunciar los hechos donde correspondian - en una primera apreciación " prima facie" según los propios términos que emplea la actora, en su demanda, para hablar de clandestinidad, ilicitud, y fraude , es decir, mediante denuncia ante la Jurisdicción penal , máxime cuando se dicen defraudados un total de 49.500 m3 tampoco se acude a la via de la jurisdicción contencioso-administrativa, frente a la Empresa pública promotora de las obra, en aplicación del contrato de adjudicación del servicio público de abastecimiento de agua, sino que, lejos de todo ello, es que procedió a dar suministro, después de noviembre de 2007, tas una reunión celebrada en el Ayuntamiento de Olivenza, sin ni siquiera exigir el pago previo.

Es decir, aparece demostrado que el 3-12-2007 (doc. 7 de de la demanda ), la actora comunica por escrito a la demandada la existencia de aquella defraudación de agua potable, infracción que consideran como muy grave, que lleva implicita una liquidación por fraude de 299.277,73 euros ; indicándole , finalmente, que para la regularización de la situación, deberán abonar, previamente a la acceder al suministro de agua potable, la cantidad de 22.818,48 euros en concepto de derecho de acometida; por su parte el 13-12-2007, la demanda solicta conexión a la red para finalización de obra , verificación de la red ejecutada y revisión e acometidas; a lo que contesta la demandante solicitando previamente el Ayuntamiento de Olivenza autorización para el suministro provisional ( documentos nº 8 y 10 de la demanda; finalmente, se accede a la contratación y conexión a la red general de abastecimiento, el 22-1-2008, pero sin que, previamente se hubiera procedido al abono de los derechos de acometida; quiere decirse, pues, que esta actuación posterior de la actora revela que era improcedente la exigencia de una liquidación por fraude, máxime cuando resulta igualmente acreditado que el Ayuntamiento de Olivenza, que tiene reconocida en el Reglamento del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable( de 28-12-2005 publicado en el BOP de 29-3-06, doc. 3 de la demanda) competencias sancionadoras , no ha incoado ningún expediente sancionador por infracción de las normas del Reglamento, contra la demandada , paso a tener conocimiento de los hechos , al haberselas notificado la actora (documento obrante al folio 360) por entender que tale hechos no constituian infracción del Reglamento.

CUARTO.- Seguidamente, dice la Apelante que existe infracción, en la Sentencia de instancia, de los arts. 1089, 1094, y ss. del C.c .; así como del art. 255 del C.P . en relación con el Art. 109.2 del propio Código y, en fin, de los articulos 74.4 y 78.1 a) del Reglamento del Servicio Municipal de Aguas .

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar; primeramente, porque no es posible, en esta sede, aducir una infracción de los artículos 255 en relación con el 109.2 del C.P .,pues, como es fácil colegir, tales argumentos debieron haberse esgrimido en su dia mediante la presentación de la oportuna denuncia penal, si el apelante entendia que los hechos revestian tal naturaleza; y, en cuando a la supuesta infracción de los artículos citados del Reglamento del Servicio de Aguas, tampoco existe la mencionada infracción porque no ha existido fraude, el no haberse denunciado en via penal (pese a decir que se n defraudado 49.500m3), ni haberse perseguido una finalidad ilícita, pues la única razón de la conexión sin contrato es poder realizar las pruebas de precisión y de estanqueidad y asi poder cumplir con el plazo de ejecución de las obras. Además, está igualmente demostró, por vía documental (documentos 5, 6 y 7 de la contestación a la demanda) que todo el agua utilizada durante el desarrollo de las obras, incluida la verificación de la red de saneamiento, procedía de captación del rio Guadiana, con pertinente autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadiana.

QUINTO.- Finalmente, alega que existe error en la valoración de las pruebas, con infracción de los arts. 217 y 218 de LEC , en este sentido, sostiene el apelante que la sentencia de instancia desconoce lo previsto en el art. 79.1 y 2 del Reglamento del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable de Olivenza , que establece que, en caso de inexistencia de contrato para el suministro de agua, se formulará la liquidación de fraude; liquidación que se practicará en la forma descrita en el propio precepto.

Pero no se aprecia infracción por inaplicación de tales preceptos, por cuanto, como ya hemos visto, no puede hablarse de conducta fraudulenta y clandestina, al no perseguirse una finalidad de lucro ilícito, como también se ha visto y atendidas las circunstancias posteriores que concurren en los hechos, derivados de la reunión habida en el Ayuntamiento de Olivenza, entre los dos litigantes y los representantes de la Promotora de las obras, Arquitecto Municipal y Secretario del Ayuntamiento, para solucionar la controversia suscitada. Y en fin no ha existido infracción de los preceptos del Reglamento como lo demuestra que ni el Ayuntamiento haya incoado Expediente Sancionador, ni la apelante ha promovido su incoación.

SEXTO .- De todo lo anterior resulta, como fácilmente, se puede deducir, que el recurso sólo puede prosperar en parte, precisamente para que se condene a la demandada al pago del consumo de 34,15 m3, que, aplicando las mismas reglas de cálculo que utiliza la actora, alcanzan un coste de 118,33 euros que es la única cantidad a la que puede ser condenado la demandada.

Consiguientemente, era procedente la estimación parcial de la demanda sin declaración expresa de pronunciamiento de condena en costas ( art. 394. 1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de "Aqualia, Gestión Integral del Agua S.A.", contra la Sentencia nº 224/09 de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 725/2009, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A " FERROVIAL AGROMAN SA" a que abone a la actora la cantidad de 118,33 eruos mas intereses legales desde la fecha de esta resolución de alzada hasta su completo pago, sin haber lugar a pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido previamente el depósito legal de 50 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La pongo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que la sentencia de fecha 8-7-10 , es entregada en este órgano judicial, uniéndose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias y Autos definitivos, con el nº 218/10 , que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-