Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 204/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00218/2010

FERROL Nº 4

ROLLO: 204/10

FECHA REPARTO: 30-3-10

SENTENCIA

Nº 218/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a seis de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 226/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE HIPERDECO FERROL, S.L., representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo y con la dirección del Letrado Sr. Elias Alvarez y de otra como DEMANDADO Y APELADO C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 FERROL, representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pedreira Espiñeira y con la dirección del Letrado Sr. Fernando Pantín ;versando los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL, con fecha 3-11-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. PEREIRA SANTELESFORO, en nombre y representación de la mercantil HIPERDECOO FEROL, S.L. debo absolver y absuelvo a la C.P. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE FERROL, de los pedimentos frente a esta deducidos. Se imponen las costas de esta sentencia a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto radica en la acción reclamación de cantidad, que al amparo del art. 1544 del CC , es ejercitada por la entidad actora HIPERDECO FERROL S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE FERROL. La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que las partes litigantes están vinculadas por un contrato de ejecución de obra, consistente en la rehabilitación de hormigones, pintura impermeabilizante y obras complementarias, que ascendió a la suma de 92.711,12 euros, restando por cobrar la cantidad de 25.753,53 euros, tal y como se detalla en la factura aportada con el escrito rector. La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda, al entender que no adeuda la cantidad reclamada, ya que del presupuesto inicial de las obras, aceptado por ambas partes litigantes, hubo partidas que no se ejecutaron, que deben ser descontadas, proponiendo al respecto la correspondiente prueba pericial de designación judicial. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló por la actora el presente recurso de apelación, el cual ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO: En efecto, la sentencia apelada se funda en el art. 1124 del CC , relativo a la resolución tácita de las obligaciones recíprocas; mas tal clase de acción no se ha ejercitado. Ninguna de las partes solicita dicha resolución. El actor no la insta en su demanda, en que se limita a reclamar el precio de la obra ejecutada, al amparo del art. 1544 del CC , y tampoco la demandada invoca aquél precepto como fundamento de su oposición. Es más la comunidad de vecinos interpelada lo que viene a sostener, en su escrito de contestación a la demanda, es que, y citamos literalmente: "Una vez iniciadas las obras, a instancia de la entidad demandante se decidió no llevar a cabo la colocación de las bajantes por la parte exterior ni la impermeabilización del peto superior en cubierta, y por el contrario se acordó la imprimación y pintado de las columnas, una vez reparadas", es decir que, de común acuerdo, por ambas partes se decidió alterar los términos del contrato de ejecución de obra, suscrito el 16 de enero de 2008, conforme al cual la entidad demandante se obligaba a realizar las obras de reparación que se especifican en el presupuesto que se adjuntaba al contrato; por lo tanto se sostiene, en la contestación, que lo pertinente es descontar las partidas no ejecutadas y corregir los defectos de ejecución que se alegan, señalando, expresamente, en su fundamento de derecho II in fine, que "lo que procede es la reducción del precio reclamado por la entidad demandante", y, en este sentido, se solicita una prueba pericial judicial, a los efectos de que por arquitecto técnico concrete las obras del presupuesto no realizadas, las que fueron ejecutadas fuera del presupuesto, con su correspondiente valoración, y si se han quedado sin ejecutar las obras a las que se refiere el hecho tercero, que se imputan a la demandante, de reposición, instalación y reparación de daños. El demandado, con cita de la STS de 20 de diciembre de 2006 , lo que realmente opone es la "exceptio non rite adimpleti contractus" y no la "exceptio non adimpleti contractus", ni tampoco la resolución contractual, instando la liquidación de una obra, que ha sido ejecutada por la actora, y que se proceda a determinar el saldo deudor derivado de la relación contractual que le une a la apelante, discrepando, además, que adeude la suma reclamada.

TERCERO: En efecto, según dicha resolución de nuestro más Alto Tribunal: La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 ).

Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.).

Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .

CUARTO: En el caso presente, por la parte demandada no se alegó que el incumplimiento imputable a la actora sea de tal entidad que determine la imposibilidad sobrevenida de la prestación comprometida por el contratista, desconozca la observancia de un término esencial, conforme una situación de "aliud pro alio" o inhabilidad del objeto, o que le suponga la frustración del fin del contrato, que legitimaría la resolución contractual; tampoco sostiene la existencia de defectos en la ejecución de la obra, que fueran de entidad tal, por su importancia o trascendencia, que la hagan impropia para satisfacer su interés, lo que le legitimaría para suspender temporal y justificadamente su obligación de pago. Basta, por el contrario, con fijarnos en el hecho tercero de la contestación, para concluir que lo que realmente se le viene a reprochar a la actora es que no ha suministrado y colocado una puerta de seguridad en el cuadro eléctrico de contadores, la ausencia de siete tapas para cubrir huecos en los trasteros que se abrieron para reparar las bajantes, colocar en su sitio dos señales de prohibición de paso que estaban instaladas, reposición de 3,5 metros de balustrada, que fue cortada para poner la plataforma elevadora, instalación de una rejilla en un canal de desagüe del patio del edificio y, por último, la reparación de daños en el suelo impermeabilizado, que rodea el exterior del edificio, ocasionados por la instalación de plataformas elevadoras en las diferentes fachadas del edificio, valoradas todas ellas, por el perito judicial, en la suma de 2293,20 euros, suma realmente reducida si la comparamos con el montante total de los trabajos ejecutados que ascenderían, según dicha pericial, a la suma de 71.354,86 euros. Y es que, además insistimos, como resulta del escrito de contestación a la demanda y oposición al recurso formulado, lo que realmente se pretende por la demandada es la liquidación de cuentas, de unas obras ejecutadas, con reducción del precio reclamado por la actora por considerarlo improcedente.

QUINTO: Así las cosas, lleva razón la parte demandada apelada cuando señala que, para la resolución del presente litigio, hemos de partir de la prueba pericial, pues son precisos conocimientos especializados propios de la arquitectura de los que carecemos los operadores jurídicos y que legitima la prueba de tal clase postulada y practicada ( art. 335 de la LEC ).

Pues bien, en su completo dictamen, el perito judicial, con base en el contrato suscrito por las litigantes y presupuesto aprobado, que vincula a ambas partes contratantes ( art. 1091 del CC ), va fijando cuáles fueron las partidas del mismo que se ejecutaron, cuáles por el contrario no se llegaron a realizar, y cuáles se hicieron a mayores, sustituyendo a las inicialmente pactadas, efectuando las oportunas valoraciones de cada una de ellas.

De esta manera resulta que las partidas ejecutadas a precio del presupuesto alcanzan la suma de 37.925,78 euros, las ejecutadas fuera de presupuesto las valora en 33.429,08 euros. Siendo así las cosas como así son, el importe total de la obra I.V.A. incluido asciende a la suma de 71.354,86 euros. En el hecho primero de la demanda se reconoce que la comunidad efectuó pagos por importe de 66.975,59 euros, con lo que restaría por pagar 4379,27 euros. A dicha suma de dinero es necesario descontar ahora defectos imputables a la demandada, a los que se refiere el hecho tercero, considerando que es obligación de la actora colocar en su sitio las señales de prohibición, reponer la balustrada que cortó y reparar el suelo impermeabilizado, no incluimos las 7 tapas para cubrir huecos que no constan fueran presupuestadas. Por todo ello, fijamos tal partida, según los precios del perito en 1604,62 euros, y el montante final, que se adeuda a la actora, en la suma de 2774,65 euros, cantidad por la que se estima la demanda.

SEXTO: La parcial estimación de demanda y recurso de apelación interpuesto, así como la necesidad de liquidar cuentas, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, y, en su lugar, dictamos otra en virtud de la cual debemos condenar y condenamos a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE FERROL a abonar a la actora HIPERDECO FERROL S.L. la cantidad de 2774,65 euros, con los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 6 de mayo de 2010.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.