Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 482/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00218/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7007856 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 482 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 980 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: Piedad

Procurador: ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

Contra: RA&PA GESTION, S.L.

Procurador: MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dña. Piedad , representado por el Procurador D. Alejandro Viñambres Romero y asistido del Letrado D. José María Andrés Cervera, y de otra, como demandado-apelado RA&PA Gestión S.L., representado por la Procuradora Dña. Concepción Puyol Montero y asistido del Letrado Dña. Mª Belén Palomo Castellanos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de Madrid, en fecha 3 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.-Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de RA&PA Gestión, S.L. debo condenar y condeno a la demandada Dª Piedad pagar a la actora la cantidad de CUATRO MIL DOS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (4.002,52 EUROS).

2º.- Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

3º.- Las costas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de julio de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de abril de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª Piedad , demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inicia nº 37 de Madrid con fecha 3 de marzo de 2.009, estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada RA&PA Gestión S.L., denunciando como motivos de apelación: en primer lugar con base en el art. 459 de la L.E.C ., infracción de normas o garantías procesales y concretamente de los arts. 283.1,2 y 3 de la L.E.C . en relación con el art. 429.2 de la misma y 24.1 y 2 de la C.E . por no haberse admitido en la audiencia previa la prueba testifical solicitada que consideraba fundamental para acreditar el pago a la actora de la cantidad de 1.500 euros, habiéndolo denunciado en el mismo acto de la audiencia previa; en segundo lugar, error en la valoración de las testificales; en tercer lugar improcedencia de la condena la pago de la cantidad de 816 euros; y por ultimo pago de la cantidad reclamada.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento la actora exponía en esencia, que como consecuencia de su intervención en la compra del piso sito en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . de Madrid, la demandada le adeudaba en concepto de honorarios la cantidad de 2.747 euros mas el 16% de iva, y que igualmente le adeudaba la cantidad de 816 euros por tasaciones efectuadas sobre la vivienda que fueron necesarias para la obtención de un préstamo hipotecario y que fueron abonadas por la actora.

La demandada se opuso alegando que se sentía estafada y por ello solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal (que fue rechazada por no haberse acreditado la interposición de querella alguna) y luego, tras reseñar una serie de documentos irrelevantes para la resolución de la controversia, opuso que se había comprometido al pago a la actora de la cantidad de 8.352 euros en concepto de honorarios, pero que había efectuado con anterioridad a la misma tres entregas de 3.000, 3.003 y 1.5000 euros, por lo que sumando dichas cantidades y restando su importe de los referidos 8.352 euros, tan solo adeudaba la cantidad de los 849 euros a los que se allanaba.

La Juzgadora de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante denuncia con base en el art.459 de la L.E.C . infracción de normas procesales y concretamente de los arts. 283.1, 2 y 3 de la L.E.C . por cuanto se le denegó la practica de la testifical del Director de la Oficina de Cajamadrid que gestionó el préstamo hipotecario sobre la vivienda adquirida, quien podría acreditar que el mismo día de la firma, la apelante retiró de su cuenta la cantidad de 1.500 euros para abonar los honorarios reclamados por la actora.

El motivo debe ser rechazado. Uno de los requisitos exigidos por el art. 459 de la L.E.C . es que el apelante acredite haber denunciando previamente la infracción en caso de haber tenido oportunidad para hacerlo, de manera que ante la denegación de las pruebas en primera instancia, en el juicio ordinario es preciso interponer recurso de reposición, y una vez desestimado este, formular la correspondiente protesta (arts. 285.2 en relación con el art. 460.2, 1ª, ambos de la L.E .C.). De no hacerlo así no puede luego invocar indefensión la parte que por su propia negligencia no cumple dichas exigencias, y en el presente caso, además de la inutilidad de dicha prueba porque como opone la apelada el hecho de que la acora retirara de su cuenta el día de la firma 1.500 euros no comporta que dicha cantidad fuera destinada al pago de los honorarios de la demandante, tal y como ya se dijo en el Auto firme de esta Sala de 26 de noviembre de 2.009 , la hoy apelante no recurrió en reposición la inadmisión de practica de dicha prueba limitándose a formular una protesta insuficiente.

CUARTO.- El resto de los motivos por referirse todos ellos a la errónea valoración de la prueba deben ser resueltos conjuntamente.

Sostiene la apelante que la Juzgadora de instancia no concede valor alguno a las testificales practicadas a su instancia porque eran todos ellos parientes de la misma de ella sin que la actora hubiera formulado tacha alguna; que asimismo resulta improcedente la reclamación de 816 euros por tasaciones de viviendas diferentes de la adquirida, cuando las operaciones de compra de estas se frustraron por culpa de los vendedores; y finalmente afirma que del documento nº 19 aportado con su contestación a la demanda se deduce que el cheque bancario por importe de 3.000 euros fue entregado a la actora en pago de parte de su honorarios.

También deben decaer los precitados motivos. En primer lugar una cosa es la tacha de testigos propuestos que facultativamente puede formular la parte contraria con base en lo dispuesto en el art. 377 de la L.E.C . y cuya finalidad es poner de manifiesto al Tribunal los datos o circunstancia que concurren en los mismos y que por ello pueden influir en su imparcialidad, con la consecuencia de que el Tribunal en el momento de valorar dicha prueba necesariamente habrá de tenerlo en cuenta, y otra la libre valoración de la testifical que el Tribunal hace aunque no se hayan formulado tachas conforme a las regla de la sana crítica teniendo en cuenta, entre otras cosas, las circunstancias que en ellos concurran, lo que hizo en el presente caso la Juzgadora de instancia teniendo en cuenta el parentesco que unía a los testigos con la demandada.

En segundo lugar, y respecto de los 816 euros que se reclaman por tasaciones, efectivamente como expone la Juzgadora de instancia la hoy apelada nada dijo en su contestación a la demanda, limitándose a manifestar en el trámite de conclusiones que dicha cantidad correspondía a tasaciones anteriores de otros pisos cuya compra resulto frustrada por culpa de los vendedores. Sea como fuere es lo cierto que se trata de gastos que fueron necesarios par la obtención por la demandada compradora de prestamos para la adquisición de las referidas viviendas, que lógicamente debe soportar la demandada. Pero es que además debe tenerse en cuenta, que los términos de la litis quedan fijados con la contestación a la demanda o en su caso con la reconvención sin que las partes puedan alterarlos posteriormente tal y como previene el art.412 de la L.E.C .. En consecuencia la demandada ni podía con posterioridad a la contestación oponer excepciones que no formuló con ella porque le había precluido el plazo para hacerlo (art. 400 de la L.E.C .), ni tampoco hacerlo en el recurso porque de esta manera infringe el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y el art. 456 de la repetida L.E.C.

Por último el documento nº 19 aportado con la contestación a la demanda lo único que acredita es que la actora emitió contra su cuenta un cheque por importe de 3.003 euros, pero no quien lo cobró, y la contestación al Oficio remitido a Caja Madrid manifestó la imposibilidad de aclararlo.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador D Alejandro Viñambres Romero en nombre y representación de Dª. Piedad contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 37 de Madrid con fecha 3 de marzo de 2.009 de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 482/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico