Sentencia Civil Nº 218/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 364/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00218/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 218/2010

RECURSO DE APELACION 364/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a cuatro de mayo de dos mil diez .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 518/2007, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 364/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes Dª. Aida y Dª. Estela representadas por el Procurador Sr. D. Pedro A. González Sánchez, y defendidas por el Letrado D. Jose Manuel Lorenzo Rodríguez; y, de otra, como demandado y también hoy apelante D. Patricio representado por el Procurador Sr. D. Jose Carlos Romero Garcia , y defendido por el Letrado D. Jose Javier Marzan Peláez; sobre división de cosa común.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha dos de febrero de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo:"Que estimando parcialmente la demanda presentada por Aida e Estela contra Patricio , todas ellas con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo declarar y declaro el derecho de las demandantes a dividir el bien común, vivienda sita en el edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , mediante su venta, bien por sus propios medios, bien en pública subasta, siempre que en el plazo de SESENTA DÍAS desde la notificación de esta sentencia ninguna de las partes ejerza su derecho a la adjudicación del bien, compensando a los otros dos copropietarios mediante el pago del precio convenido consensualmente entre ellos.

2º.- Que a los efectos de la anterior declaración, ninguno de los copropietarios podrá instar la ejecución de la sentencia, para que se proceda a la venta del bien en subasta judicial, antes del plazo establecido de SESENTA DÍAS, desde la notificación de la resolución.

3º.- Debo condenar y condena al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absolviéndole al tiempo del resto de pretensiones de la demanda.

4º.- No se hace imposición de las costas del pleito, debiendo sufragar cada parte las causadas a instancia y las comunes por mitad, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto al derecho al beneficio de justicia gratuita.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de ambas partes, del que se dieron los correspondientes traslados a las contrapartes cuyo resultado obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día veintinueve de abril del año en curso, a la que asistieron los referidos Letrados y Procuradores, habiéndose documentado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados con los de esta resolución judicial.

Segundo.- Con carácter previo resolver ambos motivos del recurso de apelación debe examinarse en su caso la incidencia que puede tener sobre esta resolución las alegaciones realizadas por las partes, como consecuencia del procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguidos ante el juzgado de primera instancia nº 19, seguidos contra el demandado apelante en virtud de los cuales se procedió a subastar la cuarta parte indivisa de la finca que era propiedad del apelante D. Patricio , habiéndose celebrado la subasta en fecha 18 de marzo de 2010.

En cuanto a la incidencia de dicho hecho sobre la continuación del proceso, teniendo en cuenta que en el mismo se solicitaba en la demanda la división de la cosa común y el lanzamiento del demandado ocupante de la vivienda, no cabe entender que se haya producido, una carencia sobrevenida del objeto del proceso, en la medida que sigue indivisa la vivienda y el demandado apelante continua en el uso y disfrute de la misma.

En cuanto a la incidencia de la subasta de la parte indivisa que correspondía al demandado D. Patricio , el artículo 17 de la ley de enjuiciamiento civil regula la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, facultado al adquirente a solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente; ahora bien el artículo 17 de la ley reserva al adquirente no a los terceros la facultad de solicitar su entrada en el proceso, sin que los terceros que estén litigando ni el órgano judicial de oficio pueda suscitar la cuestión sobre la sucesión procesal ,sin perjuicio de que continúe en el proceso el transmitente con todos los efectos que se puedan derivar de la existencia del proceso y de la resolución que se dicte en la persona que extraprocesalmente haya adquirido los derechos y obligaciones de la parte en el proceso.

Tercero.- Por la representación procesal de D. Patricio se solicita en su recurso de apelación que se revoque la sentencia, a fin que se declare que sobre la vivienda indivisa existe a su favor un derecho de usufructo sobre la vivienda, que le fue concedido por el causante de ambos Dª. Almudena .

El artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil impone a la parte actora la prueba de los hechos en los que se basa la demanda, correspondiendo al demandado la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de dicha pretensión, por lo que al estarse alegando por la representación procesal de D. Patricio la existencia de un usufructo a su favor, le corresponde a dicha parte acreditar la constitución del citado derecho real a su favor, dado que por la mera posesión del bien no cabe entender que existe el citado derecho.

El artículo 467 del C. civil define el derecho de usufructo como el derecho que se concede a una persona de disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia. Estableciendo por su parte el artículo 468 del Código Civil que el usufructo se constituye por ley o por la voluntad de los particulares manifestada por actos intervivos o mortis causa.

De las pruebas practicadas en los autos ha quedado acreditado que la vivienda que pertenecía en proindiviso a las partes era propiedad de Dª. Almudena , que la citada finca pertenecía en proindiviso a las partes en las cuotas que se reconoce por las mismas, vivienda que las partes habían adquirido por herencia, y habiéndose procedido a la correspondiente inscripción registral en virtud de la escritura pública otorgada por las partes en fecha 30 de marzo de 2006, sin que en dicha escritura ni en el Registro de la Propiedad se haga referencia a ningún derecho de usufructo a favor del ahora apelante D. Patricio , sin que el mero hecho de la posesión que viene detentando pueda servir de titulo alguno para entender que exista tal derecho a su favor, debiendo partirse del principio general de que el dominio se presume libre de cargas, salvo prueba en contrario, y sin que por lo tanto el demandado haya acreditado que la posesión que viene detentando de la vivienda tenga un origen distinto del derivado de esa cualidad de copropietario de la vivienda al tiempo de presentarse la demanda.

Cuarto.- Por la representación procesal de Dª. Aida y Dª. Estela se impugna la sentencia dictada en primera instancia, al entender que el hecho de que el demandado sea titular de una cuota del 25% indivisa de la vivienda no le faculta para continuar en el uso exclusivo de la vivienda, dado el carácter indivisible de la misma, el uso exclusivo que viene realizando el demandado perjudica el derecho de las actoras, puesto que tal posesión hace ilusoria la facultad de pedir la división de la cosa común, siendo clara la pretensión en este punto de la demanda.

El artículo 394 del Código Civil establece la facultad de cada copropietario de hacer uso de la cosa común, siempre que dicho uso sea conforme al destino de la cosa en común, siempre que tal uso no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copropietarios utilizarla según su derecho.

Sobre esta cuestión la jurisprudencia entre otras en STS de 23-3-91 señala "Si bien el Art. 394 del C.C no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes a usarla según su derecho. lo que, en principio. implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los codueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar, por lo que ha de entenderse que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el Art. 394 del C.C ., no porque haya declarado el derecho del actor a usar del chalet que le es innegable, sino por haberlo hecho de manera indiscriminada y sin fijación de pautas que permitan el uso del chalet a los hermanos litigantes"; la SAP Baleares 4-3-2003 se manifiesta en similar sentido "el disfrute de la cosa común pertenece a todos los codueños y que éstos gozan de la facultad de servirse de ella conforme a su destino, según dispone el citado artículo 394 del Código Civil , no lo es menos que semejante potestad no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o de los restantes comuneros y sin impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho -SSTS. de 23 de diciembre de 1982, 6 de febrero de 1984, 4 de marzo y 30 de septiembre de 1996 -, y pretender que el uso exclusivo de los inmuebles comunes por un comunero, excluyendo a los demás, carezca de trascendencia económica al exigir dicho comunero y otros la rendición de cuentas de la administración de dichos bienes ocupados a los restantes comuneros no parece lógica u justa, pues la utilización de una finca por uno solo de los partícipes de la comunidad hereditaria excluyendo el goce de los demás, infringe el artículo 394 del Código Civil impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal -STS. 30 de abril de 1999 ".

El artículo 394 del C. Civil debe ponerse por su parte en relación con el artículo 398 del C. Civil respecto al régimen de mayorías para la administración del bien en común, y la facultad que el artículo 400 del citado texto legal reconoce a todos los copropietarios para pedir la división de la cosa común, de tal manera que cuando exista un acuerdo mayoritario de los comuneros, como ocurre en el presente caso, de mantener libre la vivienda para proceder a su venta, para poner fin a la situación de indivisión, el hecho de que el uso exclusivo de la vivienda por un solo de los copropietarios, impide que el resto pueda hacer uso del bien, es indudable que el mantener el uso de la vivienda por uno solo de los copropietarios en contra del acuerdo mayoritario, implica un uso que supone un evidente perjuicio para el resto de los comuneros, que se ven privados no solo de hacer uso del bien en común, sino también de poder hacer real y efectivo su derecho a la división de la cosa común. Pues en este sentido como señaló la STS de fecha 13 de diciembre de 1986 "en cuanto siendo el recurrente propietario de la vivienda de autos, no puede ser condenado a abandonar la finca en cuestión, antes de ser adjudicada en subasta, mas teniendo en cuenta su título no le ampara sino en una tercera parte de la tan meritada propiedad, al estimar el juzgador de instancia, -que viviendo en la posesión exclusiva de la misma obviamente contraria al interés de los restantes propietarios, debe abandonaría, no puede decirse que el artículo 348 del Código Civil haya sido erróneamente interpretado, ya que al no reconocérsele la propiedad íntegra, ha de compaginarse con la de sus copropietarios, la que no tendría lugar de mantenerse en aquella posesión exclusiva en la que venía, por lo que el motivo ha de ser también desestimado".

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia han de imponerse al demandado D. Patricio .

De conformidad con lo establecido con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento cCivil no ha lugar hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Aida y Dª. Estela . Todo ello con imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Patricio a dicha parte.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la repretación procesal de D. Patricio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid en fecha 2 de febrero de 2009 , con imposición de las costas derivadas de dicho recurso de apelación a dicha parte.

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Aida y Dª. Estela se revoca dicha sentencia en el sentido de condenar a D. Patricio a que deje libre la vivienda sita en Madrid calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , bajo apercibimiento de lanzamiento, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.