Sentencia Civil Nº 218/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 135/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000218/2011

Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 4 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 1147/08 Rollo de Sala nº 0000135/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante RESTAURANTE EL PUERTO S.A., representado por el Procurador Sra. MARÍA BELEN DE LA LASTRA OLANO, y defendido por el Letrado Sr. OSCAR FRESNO; y parte apelada TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, SA., representada por el Procurador Sra. MARIA AGUILERA PEREZ y asistida del Letrado Sr. JUAN FERNANDEZ TAMAMES

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta oor RESTAURANTE DEL PUERTO S.A. frente a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., debo absolver a ésta de las pretensiones de la actora, imponiéndole a ésta las costas del juicio en esta instancia".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el juzgador de instancia se interpone recurso de apelación por la representación legal de la entidad restaurante El Puerto S.A. Como único motivo del recurso se alega el error del juzgador en la valoración de la prueba.

El actor, hoy apelante, ejercita acción de resolución del contrato suscrito entre las partes el día 28 enero de 2008, así como de reclamación por daños y perjuicios y por cobro indebido de la cantidad de 3.544,68 Euros; de forma subsidiaria que se condene al pago de 1.500 Euros.

El art 1.124 del Código civil concede a la parte la posibilidad de resolver el contrato tanto para el supuesto de incumplimiento total exceptio non adimpleti contractus, como cuando haya un incumplimiento parcial exceptio non rite adimpleti contractus. Es reiterada la jurisprudencia que en interpretación de dicho art exige para la viabilidad de la acción resolutoria los siguientes requisitos:1- la existencia de un vinculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2- la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3- que el demandado haya incumplido de forma grave los que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia; 4- que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; 5- que quien resuelve el contrato no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo que ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos las partes suscribieron contrato para la prestación del servicio de Comunicaciones Moviestar. El servicio contratado es " Promoción tarifa Plana 3,5 G". Por la prueba documental se ha acreditado que el servicio de internet, fue utilizado, desde el 12 febrero del 2008 al 20 de febrero en Irlanda. No se aporta prueba alguna que acredite que el servicio contratado incluía la utilización de internet fuera del territorio nacional. La aplicación de diferentes tarifas en la factura del 18 de enero, y en la factura del 18 de febrero queda justificada documentalmente. Al servicio de internet en Irlanda durante el periodo comprendido entre el 12 y el 17 de febrero, factura folio 25, se le aplica la denominada "tarifa mundial contrato"; al periodo comprendido entre el 18 y el 20 de febrero, factura folio 27, se le aplica la tarifa denominada" diaria internet Europa"; es cierto que esta última tarifa existía cuando se produjo el consumo de internet facturado en la factura del 18 enero al 17 de febrero, pero se aplicaba exclusivamente a aquellos clientes que la hubiesen contratado expresamente. El actor no había contratado dicha tarifa. En la factura del 18 de febrero al 17 de marzo, se aplica la tarifa diaria internet Europa, por aplicarse la misma, por defecto, a todos los contratos pero a partir del 18 febrero de 2008 no antes.

No existe ningún inconveniente en aplicar tarifas distintas al mismo contrato, cuando el consumo realizado no está dentro de las condiciones del contrato, como es el caso. Desde el 12 al 17 de febrero no se había contratado ni la tarifa plana Mundial ni la tarifa Internet Europa.

El recurrente insiste en que desde el primer momento se contrato la tarifa plana Mundial. Por la prueba documental se acredita que la cuota por la contratación de "Internet Mundial" se cobra en la factura del 18 de febrero al 17 de marzo, folio 27, no en la factura del folio 25. En el contrato suscrito por las partes, folio 20 y siguientes, en el apartado "facturación" se recoge: la cuota de conexión se devengará por una sola vez. La cantidad correspondiente se reflejará en la primera factura" La primera factura donde se recoge la cuota por el alta en Internet Mundial es la factura del 18 febrero al 17 de marzo.

No se acredita una facturación indebida del servicio prestado ni daño ni perjuicio alguno.

TERCERO.- Respecto a la petición subsidiaria.

Igualmente procede desestimar dicha impugnación.

El actor a través de su letrado, remitió correo electrónico, formulando reclamación respecto a la factura del 18 de enero al 17 de febrero, folio 38. Nos encontramos ante una reclamación o negociación extrajudicial. La entidad demanda, por medio de D. Calixto , contesta a dicha reclamación en los términos que figura en el Email, folio 39, Email que como se comprueba tiene 5 páginas y sólo se aporta en autos la página 2. Es cierto que en dicho Email se dice que están dispuestos a devolver 1.500 Euros más un 35% en tráfico Nacional, pero dicho oferta debe entenderse dentro de la negociación extrajudicial. La oferta no fue aceptada por el actor y se planteo demanda de reclamación que dio lugar al presente procedimiento, donde debe resolverse conforme a la prueba practicada en autos, como ha hecho el juzgador de instancia.

CUARTO.- Conforme al art. 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RESTAURANTE EL PUERTO S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.