Sentencia Civil Nº 218/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 75/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

218/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de mayo de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 12 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 1215/2008) seguidos a instancia de don Evaristo y dona Vanesa , parte apelante/apelada, representados en esta alzada por la Procuradora dona Elisa Colina Naranjo y asistidos por el Letrado don Rajesh Suresh Chellaram, contra la entidad mercantil EMNOLE PROMOCIONES, SOCIEDAD LIMITADA, parte apelada/apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por el Letrado don Juan Diego Pulido Rodríguez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 12 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Evaristo y DONA Vanesa debo condenar y condeno a EMNOLE PROMOCIONES S.L. al pago a los demandantes de la suma de siete mil seiscientos seis euros con cincuenta céntimos (7.606,50), más los intereses devengados por dicha suma desde la interposición de la demanda»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de mayo de 2009 , se recurrió en apelación por ambas partes procesales, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 14 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora con basamento en la normativa general que en materia de obligaciones y contratos establece el Código Civil, en el art. 1.591 de dicho código , en el art. 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , así como con fundamento en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , ejercita acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización derivada de incumplimientos contractuales y defectos de ejecución (que cifra en 74.231,49 €), en indemnización por retraso (3.600,00 €) y en dano moral (6.000,00 €). La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda indemnizando exclusivamente por incumplimiento contractual y defectos de ejecución en una cantidad que cifra 7.606,50 € alzándose contra la Sentencia ambas partes procesales alegando, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de los recursos conviene esquematizar los diversos conceptos reclamados en la demanda, con su importe correspondiente y compararlos con lo admitido en la Sentencia apelada. A tal fin se muestra la siguiente tabla en la que los conceptos reclamados, debidamente agrupados en la forma tratados en la sentencia apelada, se relacionan con la numeración establecida en el informe pericial presentado por la actora como base de su pretensión [documento no 7 de la demanda; folios 63 y sig. de las actuaciones] y en el correspondiente Fundamento de la Sentencia para su mejor localización (columna 2a y 3a):

PERICIAL

SENTENC.

CONCEPTO

DEMANDA

SENTENCIA

A) Penalización por retraso

F4.3

3.600,00 €

B) Incumplimientos contractuales

11

F4.2

Puertas interiores

10.200,00 €

16

F4.3

Ventanas Salón

2.746,00 €

4

F4.4

Lavabos

3.287,00 €

1.554,00 €

F4.5

Mampara

??

F4.6

Puerta garaje

3.299,94 €

2

F4.7

Puerta cocina

786,00 €

86,00 €

17

F4.8

Persiana

600,00 €

600,00 €

C) Defectos obra

1;3

F5.2

Alicatado

465,00 €

465,00 €

5

F5.3

Pavimento bano

445,20 €

F5.4

Carpintería alumin.

7;8;9

F5.5

Yeso paredes

4.209,00 €

4.209,00 €

15

F.5.6

fisura pared

143,50 €

143,50 €

14

F5.7

Mecanismos eléctr.

322,00 €

322,00 €

12

F5.7

encuentro yeso-ventana

159,00 €

159,00 €

13

F5.7

azulejo bote sifónico

68,00 €

68,00 €

D) Jardín & Semisótano

10

F6

44.201,95 €

E) Danos Morales

F7

6.000,00 €

80.532,59 €

7.606,50 €

TERCERO.- A) Penalización por retraso.

El contrato privado de compraventa concertado entre las partes (documento no 2 de la demanda; folio 16 y sig. de las actuaciones) en fecha 31 de mayo de 2005 establecía en su cláusula séptima que «La fecha de terminación de las obras y puesta a disposición del comprador mediante la entrega de llaves, salvo causas no imputables a la promotora, está prevista para el 30 de abril de 2006. Si llegada dicha fecha no se hubiere puesto a disposición del comprador lo que es objeto de este contrato, este concederá a la promotora desde este momento, una ampliación del plazo de entrega de tres meses. Transcurrida dicha prórroga, se establecerá una penalización por retraso en la terminación de la obra de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 EUROS) mensuales. A todos los efectos se entenderá como fecha de terminación de la finca objeto de la presente compraventa, la puesta a disposición a la parte compradora con la consiguiente entrega de llaves de la misma».

Los actores mantienen que el vendedor incumplió el plazo de entrega toda vez que, por causas exclusivamente imputables a la promotora, no tuvieron la posesión material de la vivienda hasta el 29 de noviembre de 2007, fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y que como quiera que únicamente fueron indemnizados hasta el mes de marzo de 2007 aun restarían 3.600,00 € de penalización (ocho mensualidades: abril-noviembre de 2007).

La demandada mantiene que si bien el 27 de noviembre de 2007 se otorgó la escritura de compraventa dicha fecha fue determinada por la parte compradora a su conveniencia. Mantiene además que en la misma fecha se firmó, sin objeción alguna, un documento privado en el que se hacía constar la recepción de 5.950,00 € en concepto de 'pago de penalización establecida en el contrato privado de compraventa' y 'pago del valor de los electrodomésticos que se establecían en la memoria de calidades'.

El Magistrado a quo rechazó la pretensión indemnizatoria analizada razonando que: «Según los compradores, se negaron al otorgamiento de escritura pública en el mes de mayo porque desconocían si se había solicitado 'al Ayuntamiento cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación y si la vivienda cuanta con luz y agua de forma continua' (véase folio 51, documento 4 de los acompanantes a la demanda). Este extremo fue corroborado por el demandante don Evaristo cuando fue interrogado. Sin embargo, y aun no contando con los referidos requisitos, en noviembre decidieron escriturar. Es decir, que, según los términos que emplean, en mayo la vivienda no estaba en 'perfectas condiciones de habitabilidad' por carecer de los resenados requisitos, y en noviembre, con las mismas carencias, sí podían ocupar la vivienda. La aplicación de la doctrina jurisprudencial que consagra como un principio informador del ordenamiento jurídico la no contravención de los propios actos exigiría que para la congruencia de la reclamación formulada, los demandantes no hubieran ocupado la vivienda en tanto no disfrutaran de la referida cédula de habitabilidad, que de hecho no fue concedida hasta el mes de junio del siguiente ano (folio 143). Lo que contraría la buena fe es negarse en el mes de mayo a recibir la vivienda excusándose en la falta de unos requisitos, recibirla en noviembre persistiendo dicha falta y pretender ser compensados por el retraso; un retraso que, de lo argumentado, sólo es achacable a ellos. [] Pero es que, además, al folio 130 de las actuaciones, y como documento número 1 de los acompanantes a la contestación a la demanda, se aporta un recibo de 29 de noviembre de 2007 firmado por los actores en los que se plasma la entrega por la demandada de casi seis mil euros en pago de los siguientes conceptos 'pago de la penalización establecida en el contrato privado de compraventa firmado entre ambas partes de 31 de mayo de 2005', sin que conste reserva alguna por parte de los cobradores relativa a que con dicha suma no se abonaba toda la penalización. Del contenido de dicho documento ha de inferirse que a tal fecha, que es la de entrega de la vivienda, el abono de toda la penalización debida se entendía satisfecho. [] Por consiguiente, esta pretensión no puede prosperar por haber sido el concepto reclamado ya abonado y por no entenderse justificado, al menos el concerniente al periodo comprendido entre mayo y noviembre de 2007»

Esta Sala comparte dicho razonamiento. Como han senalado las sentencias de la Sala 1a del T.S. de 28 de enero de 2000 (núm. 41/2000 ), y de 9 de mayo de 2000 (núm. 466/2000 ) el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invoquen tengan carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico. En todo caso, es preciso que envuelvan verdaderas declaraciones de voluntad en orden a crear, modificar o extinguir relación de derecho -10 de abril de 1963-.

Y es que los actores efectivamente al tiempo de escriturar, el 29 de noviembre de 2007, tal y como consta en el documento no 1 de la contestación (folio 130 de las actuaciones) recibieron 5.950,00 € en 'pago de la penalización establecida en el contrato privado de compraventa firmado entre ambas `partes de fecha 31 de mayo de 2.005' según se recoge expresamente. Tal manifestación supone, a las claras, que la penalización recibida lo es a dicha fecha y por ende la producida hasta la misma. Obsérvese que en dicho recibo no se dice en pago 'parcial' de dicha indemnización por lo que inequívocamente ha de referirse a un pago total a fecha en que se firma. De haber entendido los actores que tal indemnización era parcial o insuficiente y conforme al principio de buena fe que debe presidir las relaciones negociales, deberían haberlo así manifestado al deudor que efectuaba el pago en dicha creencia (quizás, de lo contrario, ni siquiera lo hubiera realizado) y además así expresarlo en el mencionado documento. La reserva mental que acaso pudieran haber tenido los compradores en orden a la indemnización que entienden incompleta no puede ser por ello atendida pues con sus actos previos esclarecieron inequívocamente que se recibía un pago íntegro haciendo así confiar a la otra parte que daban por saldada la deuda generada por la cláusula penal moratoria.

CUARTO.- Incumplimientos contractuales.

Insisten los apelantes en que junto con el contrato de reserva (documento no 1 de la demanda, de fecha 22 de febrero de 2005) les fue entregada una memoria de calidades con unos determinados elementos que fueron suprimidos de forma unilateral por el promotor en la memoria de calidades entregada al firmar el contrato privado de compraventa (documento no 2) y que por tanto son exigibles.

La Sentencia apelada razonó al respecto que: «El primero de los aspectos que ha de tratarse al respecto es el de determinar cuál es la memoria de calidades que como documento de compromiso por la promotora vendedora detalla la naturaleza, composición, diseno e incluso marcas de elementos constructivos y decorativos que habrían de emplearse en la vivienda. Los actores aportan dos, una primera, no firmada por la demandada, que se contiene a los folios 13 y siguientes de las actuaciones, y una segunda, suscrita por la demandada, que se documenta a los folios 28 y siguientes. Las pretensiones que sobre tal compromiso realizan los compradores toman como base la memoria no firmada, cuya entrega a los demandantes por la demandada ha sido expresamente rechazada por ésta, que sólo admite la vinculación por el documento firmado. Es más, para la confección de la pericia que acompana a la demanda los compradores han optado por entregar al perito como documento vinculante el no suscrito por la demandada. [] La explicación proporcionada en el plenario por los demandantes al respecto fue la de que firmaron la 'segunda' memoria de calidades porque pensaron que era idéntica a la 'primera', dándose cuenta de su error la noche de la firma cuando llegaron a casa. No hay constancia de que el día o los días siguientes reclamaran o comunicaran su disconformidad. Por tanto, a falta de dicha reclamación se reputará que la memoria de calidades que vinculaba a la promotora es la signada por ésta y sobre ella pivotará la prueba de los hechos controvertidos que se apoyan en dicho documento».

Tal razonamiento igualmente ha de ser compartido en su integridad por la Sala. La única memoria de calidades que puede vincular a la vendedora es la que efectivamente entregó para su firma. La memoria en que se basa la pericial de los actores, que no está firmada por las partes, se corresponde tal como se manifestó en el acto del juicio con otra promoción de la demandada sin que prueba alguna demuestre inequívocamente que fuera entregada como parte del negocio jurídico junto con el contrato de reserva.

Del listado de incumplimientos contractuales expresados en la Tabla anterior (apartado B) las partes litigantes se conforman plenamente tanto respecto a la partida correspondiente a 'ventanas Salón', sobre cuya desestimación indemnizatoria nada objetan los actores apelantes, ni respecto a la partida de 'persiana' cuya condena en importe de 600,00 € no es atacada por la entidad demandada condenada sin que al efecto pueda tener eficacia alguna la impugnación genérica de la última de las alegaciones del recurso de dicha demandada.

Respecto a las puertas de roble interiores sostienen los actores que ha quedado acreditado que las puertas no cumplen con la calidad ofrecida durante la fase de venta según resulta de la testifical de don Carlos Miguel . El Magistrado a quo razonó que: «En el apartado de carpintería de la memoria se pacta la colocación en el interior de 'puertas de paso block lisa greca en roble macizo' (folio 29). El perito Sr. Jesús Manuel senala en su informe que las colocadas no son macizas sino chapadas en roble. En el plenario indicó, además, que podrían haberse colocado en roble macizo sin ningún inconveniente. Los peritos de la demandada sostienen que por 'roble macizo' ha de entenderse 'roble macizado', que son las que se colocaron, y que las de roble macizo no existen en el mercado. [] Este juzgador carece de conocimientos técnicos para poder concluir si tales puertas de roble macizo existen en el mercado o no. Y, como se anticipó, las opiniones contrarias de los peritos de parte no son de ayuda. Sin embargo, acertadamente se propuso traer al proceso al carpintero al que se encargaron y que colocó las puertas, don Carlos Miguel , que explicó en el plenario que de roble macizo eran los marcos y premarcos y que las hojas de las puertas no podían ser macizas porque 'se cambarían'. No obstante, lo más interesante de su declaración fue la afirmación, suscrita por otros de los testigos traídos al proceso, de que el demandante Sr. Evaristo estaba presente cuando al menos este operario realizaba su trabajo, que el mismo daba instrucciones sobre la edificación y colocación de elementos, que disponía de llave de la vivienda durante las obras y que inclusó obligó a cambiar algunas puertas. De lo que podemos deducir que las puertas fueran colocadas a la vista y paciencia de los demandantes. [] En suma, que de la prueba practicada al respecto este juzgador extrae las conclusiones de que las puertas ofertadas en roble macizo se han de entender como las colocadas, esto es macizos los marcos y premarcos y macizadas las hojas, tal y como explicó el carpintero antes resenado, y de que fueron colocadas a satisfacción de los compradores, o al menos de don Evaristo , y que no hicieron salvedad o reclamación alguna al momento de la entrega. Por consiguiente, en lo que a este elemento atane la reclamación se va a rechazar»

La Sala igualmente comparte en su integridad dicho fundamento considerando que las puertas macizadas cumplen la calidad ofertada dado el contenido de la declaración del referido testigo puesto en relación con las declaraciones periciales y sin que por la parte actora (ni por su perito) se haya adjuntado factura alguna en la que poder observar su en el mercado, tal y como afirman, existen puertas interiores de roble completamente macizas.

En relación a la mampara de bano y puerta del garaje no incluidos en la memoria firmada, única que como anticipamos puede tenerse por válida entre las partes, la pretensión resarcitoria debe ser rechazada sin que sea bastante el testimonio de la Sra. María Cristina , con evidente interés en el procedimiento al ser compradora en la misma promoción.

No mejor suerte ha de correr el recurso en lo que respecta a la puerta de roble de la cocina ofertada al haberse colocado una de aluminio. Los actores tendrían derecho a su colocación pero como quiera que se desconoce el precio no puede accederse a la indemnización de la partida completa y sí, como así reconoce la sentencia, tan sólo el importe del desmontaje de la existente. La parte demandada objeta que resulta incongruente que se desestime el pedimento principal relativo a la condena del importe necesario para instalar una puerta y se condene al importe de desinstalación. No apreciamos dicha incongruencia. El que los actores no hayan probado el valor de la puerta de cocina no impide que tengan derecho a que el elemento indebidamente instalado (la puerta de aluminio) sea retirado a cuyo efecto pretenden la indemnización del costo correspondiente por más que la instalación de la nueva puerta (la de madera) deban soportarlo al no haber justificado en el proceso el importe correspondiente a tal indemnización.

Con relación a los lavabos o encimeras de bano se dice en la sentencia apelada que: «En la memoria de calidades reputada válida se describen como lavabos o encimeras de bano las siguientes: una Blank suspendido con encastre circular blanco o similar en el bano principal, una encimera de cristal laminado transparente modelo Tokio o similar en el bano general (sic) y una encimera de cristal laminado blanco modelo Tokio o similar en el aseo. [] En el informe del perito de parte actora no se distingue entre los distintos banos, pero sí se desprende de las tres fotografías que se aportan que todos los colocados son de material cerámico 'blanco'. [] Si relacionamos lo ofertado en la memoria -párrafo primero de este apartado- y lo colocado -fotografías-, amén de la equivocación del perito relativa a que se habían de colocar dos encimeras de cristal, constatamos que sólo se produciría incumplimiento de uno de los productos prometidos, esto es que en el denominado bano general no se colocó una encimera de cristal laminado transparente modelo Tokio o similar. La explicación proporcionada por la demandada es que debido a las dimensiones del habitáculo no se podía colocar dicha encimera. Así lo ratificó el proveedor de sanitarios de la entidad vendedora, Sr. Ezequiel . Es más, éste indicó que el material colocado era de calidad superior y más caro. [] No obstante lo expuesto, si se ofreció una encimera de cristal laminado la misma es la que ha de colocarse. Ahora bien, los demandantes no instan la condena a la reparación in natura, sino que pretenden que le sea indemnizado el valor de una encimera de cristal. A falta de cualesquier otra valoración, se dará por bueno el cálculo realizado por el perito de la actora -folio 79-, valorándose este concepto en 1.554 euros (se ha minorado el cálculo a la tercera parte puesto que sólo uno de los lavabos se ha visto afectado)»

Esta Sala no puede compartir la conclusión del mencionado fundamento. Si, tal y como se ha probado la encimera ofertada en la memoria de calidades no podía ser físicamente colocada (debido a las dimensiones del aseo) la solución dada, autorizada por lo dispuesto en la estipulación decimocuarta del contrato privado de compraventa (vid. folio 24 de las actuaciones), se muestra correcta máxime cuando lo colocado es de mejor calidad (y más caro) suponiendo la pretensión indemnizatoria un claro abuso de derecho. En tal aspecto ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

QUINTO.- Defectos de obra.

Del listado de defectos expresados en la Tabla anterior (apartado C) las partes litigantes tan sólo atacan los relativos a 'pavimento de bano' (por la parte actora al haber sido desestimado) y a 'alicatado' y 'yeso paredes' (por la demandada condenada a su indemnización). Debe aclararse en esta Sala no puede entrar a valorar los restantes defectos siendo completamente insuficiente (por insustancial) la alegación quinta del escrito de apelación de la entidad demandada.

El primero de los defectos controvertidos en el recurso lo constituye el hecho de que el pavimento de un bano se ve desde el pasillo, asomando por debajo de la puerta. La sentencia apelada razonó que: «Tampoco se discute su existencia, pero sí su solución. La ofrecida por el perito de la actora (tirar el tabique y volverlo a construir) es desproporcionada según considera quien sentencia, ya que bastaría con retirar los azulejos cercanos a la puerta y colocarlos conforme a rasante, de modo que no se vieran desde la otra estancia. Pero, claro es, dicha solución no ha sido objeto de valoración. Es jurisprudencia constante la que en supuestos como el presente atribuye a la parte demandante la prueba de la existencia del dano y, cuando se propone la indemnización, la del adecuado valor de la misma a fin de reparar los defectos acreditados, y a la o las demandadas la de inverosimilitud o indebida provocación -causa-, esto es que la misma se deba a la causa que afirma la actora o que, aun siendo por esa causa, su provocación no es de imputación del interviniente correspondiente; en suma, cada interviniente ha de probar su buen hacer, el correcto desarrollo de sus labores conforme a la lex artis (entre muchas, SSTS de 17 de marzo de 1993 -RA 2018 -, 19 de octubre de 1998 -RA 7440 -, 5 de noviembre de 2001 -RA 235 -, 15 de abril de 2003 -RA 3723 - y 8 de octubre de 2004 -RA 6695-). Nos hallamos por tanto ante un problema frecuente como es el de que acreditada la existencia del dano y la responsabilidad del demandado, al postularse una condena dineraria no se acredita el valor de reparación, que corresponde a la parte actora. No acreditado este extremo, no se condenará a pago alguno al respecto, aun reconociéndose la existencia del vicio y la responsabilidad en su provocación».

El recurso de los actores, en lo que a tal partida se refiere, ha de ser estimado. Acreditado el defecto (basta la observación de la fotografía obrante en el informe pericial aportado junto con la demanda) y propuesta una solución debidamente valorada, a la misma habremos de estar cuando no hay base suficiente para considerar 'desproporcionada' tal solución reparadora propuesta por el perito Sr. Jesús Manuel ; y aunque tuviéramos por acreditado, como así sostiene la sentencia - quizás considerando lo escuetamente manifestado en el informe de los Srs. Roque y Carmen (vid. folio 149 vuelto - que 'bastaría con retirar los azulejos cercanos a la puerta y colocarlos conforme a rasante, de modo que no se vieran desde la otra estancia', lo cierto es que hubiera correspondido a la parte demandada (que apoya tal pericial) justificar el menor importe de la reparación por ella propuesta. Procede por ello adicionar como indemnización el importe reclamado de 445,20 €.

Con relación al 'alicatado' se comprueba que es cierto el defecto denunciado relativo a que los alicatados que no llegan hasta el suelo en algunas paredes de la cocina y de un bano. La Sentencia apelada razonó que: «La existencia del defecto no se discute. Sí su solución. La parte demandada ofrece la colocación de una lámina metálica, que los demandantes no aceptan. Y, a juicio de quien sentencia, con razón. El perito de la parte actora propone la demolición del alicatado de la pared afectada y su nueva colocación. Los peritos de la parte demandada, que son los arquitectos de la obra, sólo ofrecen como solución la referida colocación de la lámina metálica ya que es prácticamente imposible obtener azulejos de dimensiones tan reducidas para completar el azulejado del paramento. No puede obligarse a los compradores a aceptar la solución ofrecida por la demandada a un defecto de ejecución de su absoluta incumbencia (y sin perjuicio del ejercicio de acciones contra la constructora o el arquitecto técnico). En consecuencia se constata la existencia del defecto y a falta de otra solución y valoración se da por válida la realizada por el perito de los demandantes: 465 euros (folio 79 de las actuaciones)».

La entidad demandada sostiene en su recurso que no es cierto que el defecto no se discuta, que contrariamente los arquitectos directores de la obra entienden que no es tal, que no es un mal acabado sino que es la consecuencia del replanteo de la obra 'desde arriba' y que es la única solución racional y coherente. No se comparte tal argumento. El hecho de que se haya colocado una pieza de metal (aluminio) para disimular el defectuoso encuentro de la pared y el suelo constituye una solución inaceptable cuya finalidad es únicamente, como pone de relieve el perito de los actores, no levantar el alicatado y volverlo a colocar a su correcto nivel. Se rechaza por ello el motivo.

Con respecto a la partida relativa a 'yeso paredes' esta Sala comparte plenamente lo razonado por el Magistrado a quo al senalar en la sentencia apelada que:«Paredes de yeso con falta de planeidad, ondulado y soplado. En el informe que aporta la parte demandada (folio 149, reverso) se especifica que una vez aplicado el yeso, proyectado y no maestreado, tal y como estaba previsto, por la dirección facultativa se acordó la corrección de deficiencias, si bien el autor del informe, la propia dirección facultativa, no puede asegurar que se corrigiese el defecto ('entendemos que se produjo'). El yesista, don Feliciano , indicó en el plenario que hubo de corregir los panos que 'no le gustaban a Evaristo ', lo que supuso un diez por ciento de lo ejecutado, y que 'arregló las ondulaciones', dándole la propiedad el visto bueno. [] Al informe elaborado por el perito de la actora se acompanan fotografías en las que es difícilmente apreciable el defecto para un profano. Sin embargo, dicho perito manifiesta que los defectos, aun cuando se les haya realizado una primera reparación, persisten. Como quiera que los peritos de la demandada no han examinado este aspecto ('entendemos que se produjo'), carece esta parte de opinión técnica de entidad que pueda rebatir lo peritado por el arquitecto contratado por los actores. En consecuencia, el defecto se tiene por acreditado y a falta de otra valoración se da por buena la proporcionada por dicho perito (téngase en cuenta que se ha realizado una genérica impugnación de contrario de sus cálculos, sin especificar ni detallar, lo que impide elaborar un juicio acertado acerca de la inconveniencia o exceso de dichos cálculos): 4.209 euros».

Se dice en el recurso de la entidad demandada que no es cierto que la dirección facultativa no pudiera asegurar que fuese corregido el defecto originario del yeso, que así lo manifestó en el acto del juicio y, tras efectuar una serie de cálculo de costes - que no vienen al caso - mantiene la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil razonando, dicho sea en síntesis, que como quiera que del informe pericial de la parte actora no se puede apreciar el defecto, habiendo sido éste negado por dicha demandada y no practicándose prueba de reconocimiento, no podría considerarse probado. La alegación no puede atenderse. Una cosa es que de las fotografías del informe no pueda apreciarse el defecto y otra bien distinta que de la prueba pericial de la actora no quede acreditado el defecto. De momento la falta de planeidad incluso puede observarse en la fotografía segunda del apartado 7 del informe obrante al folio 67 de las actuaciones (en la que aparece tal defecto al compararse con un listón o regla plano); pero es que, esta Sala no puede dudar de la palabra del perito que así lo manifiesta. El que los directores de obra y el propio yesista manifiesten que se han ejecutado reparaciones de yeso no determina que tales reparaciones hayan sido anteriores a la visita del perito informante ni completamente plenamente eficaces para solucionar el defecto por él advertido. Se rechaza por ello el motivo.

SEXTO.- Jardín y Semisótano.

Se dijo en la demanda que la promotora demandada incumplió el contrato al no entregar el objeto de la compraventa con todas las dependencias y superficies que figuran en el contrato de compraventa pues según los planos entregados y la estipulación primera del contrato la vivienda tenía un jardín, pero lo que se entregó es una superficie desmontada y excavada perteneciente al solar original, que además pese a contar sobre plano un acceso al jardín desde el sótano de la vivienda se ha construido una pared que imposibilita el acceso. El informe pericial (vid. folio 75) en que se basa la demanda sostiene que:

«A los clientes cuando se les vende la vivienda se les dice, entre otros aspectos, dos características de la vivienda: La primera es que van a tener una terraza/jardín en horizontal por la parte trasera de la casa. La segunda es que desde la planta que está por debajo de la planta principal (semisótano con respecto a la calle) se podrá acceder a dicha terraza porque están al mismo nivel de tal manera que dicho semisótano es en realidad una planta normal. [] La realidad es que a la hora de conseguir la licencia de primera ocupación la empresa promotora tiene que tapar las paredes con las que ha hecho las separaciones de los distintos jardines, tiene que poner unos tabiques en las puertas del semisótano que dan a las terrazas y tiene que rellenar todo de tierra para que dé la apariencia de semisótano. La razón es que la planta semisótano no puede ser como una planta normal y corriente, ya que entonces por la parte trasera habría tres alturas y no dos, que son las permitidas por la normativa urbanística vigente. [] Por ello se ha producido un perjuicio a los compradores que, por un lado no han recibido lo prometido en la venta, y por otro, por la inseguridad jurídica en la que les ha dejado la promotora con respecto al ayuntamiento, pues si intentasen usar la vivienda del modo que originalmente se la vendieron pueden verse obligados a demoler, rellenar y fundamentalmente dejar de usar la habitación en planta sótano como vividera, ya que no lo es con las nuevas condiciones. [] En este caso no se puede hacer arreglo alguno debido a que la reposición a lo que se les vendió no es posible, por lo que no cabe otra que ajustar el precio de venta del inmueble a las nuevas condiciones del mismo, valorándose los m2 de terraza y descontándolos del precio pagado y por otro lado valorando la planta semisótano como tal y no como una superficie más de la vivienda, con estos ajustes se compensaría la menor superficie de terraza y de vivienda vividera que se ha vendido».

Considerando el perito que el valor de la vivienda (habitable) es de 1.690,00 €/m2 y considerando que el valor de semisótano es la mitad (845,00 €/m2) y de jardín la cuarta parte (21,16 €/m2) considera, habida cuenta de que la planta de semisótano es de 41,73 metros y la superficie ajardinada de 21,16 m2, que los compradores han pagado un sobreprecio de 35.261,85 € por el semisótano y de 8.910,120 € por el jardín inclinado (total 44.201,95 €).

La sentencia apelada razonó que:

«Como se dejó expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución en el hecho quinto de la demanda se contiene bajo el título 'INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA' que los demandantes carece de un jardín que habían comprado, así como que no pueden destinar la planta semisótano a usos de vivienda. De hecho, en el párrafo segundo del referido hecho se subraya el que tales defectos 'no se pueden reparar porque la distribución que describen los documentos entregados por el promotor no es la permitida por el Ayuntamiento' A lo largo del plenario se constató que tan contundente afirmación no era del todo cierta ya que en la actualidad los compradores disponen de tal jardín y el semisótano puede destinarse parcialmente a usos de vivienda. [] Sentada tal modificación de circunstancias fácticas (hemos de creer que producidas con posterioridad a la interpelación judicial y que han de valorarse como hechos nuevos ex artículo 286 de la LEC ) nos hallamos ante un cambio de lo pretendido ya que de la valoración en más de cincuenta mil euros que se hace en al demanda de la privación del jardín y del no poder conferir al semisótano usos de vivienda hemos de pasar a la valoración del riesgo o perjuicio que supone el que el Ayuntamiento de Teror en el plazo de prescripción de infracciones urbanísticas pueda privar a los demandantes del jardín del que hoy disfrutan y limitar el uso del semisótano. Claro es que la valoración de dicho incumplimiento, que no es el expuesto en la demanda, no se ha aportado. Y se ha repetido hasta la saciedad en esta resolución que corresponde a la parte que reclama una indemnización la prueba de la cuantificación del dano indemnizable. En suma, que ab initio esta pretensión no puede atenderse por falta de valoración del dano. [] De las alegaciones de las partes, del comportamiento observado por unos y otros durante y tras la finalización de las obras y de la prueba practicada en el plenario este juzgador ha llegado al convencimiento de que todos los intervinientes en la construcción y los demandantes participaron en una acorde voluntad de sustraerse al respeto de las normas urbanísticas de Teror. De hecho en la actualidad los demandantes, aun sabiendo de su ilegalidad, disfrutan de un jardín y dan un destino, siquiera parcial, al semisótano contrario a lo proyectado y a lo normado urbanísticamente. [] El primer paso lo hallamos en la intencionada ambigüedad del contrato de compraventa en el que se expone en las estipulación primera -folio 19- que se vende una vivienda con jardín y con semisótano en el que se ubicarán, entre otros, una sala de televisión o dormitorio, mientras que el exponendo III (folio 18) se hace constar expresamente que la construcción 'se lleva a cabo según el Proyecto confeccionado por los arquitectos don Roque y dona Carmen , que la parte compradora ha examinado con anterioridad a este acto y que manifiesta conocer'. Como quiera que se asegura que los compradores han examinado el proyecto, hemos de concluir que, contraviniendo el mismo, firmaban la compraventa de una vivienda que no podría tener las características descritas en la resenada estipulación primera puesto que en el proyecto no se contempla ni el jardín con acceso ni el semisótano con tal destino. [] Pero es que, además, al tiempo de otorgamiento de la escritura de venta los demandantes firman una serie de planos (folios 157 y siguientes) en los que claramente se aprecia que ni tienen acceso al jardín ni las dependencias del semisótano tienen otro destino que el de 'trastero' (véase folio 160). ?Qué necesidad tenían los mismos de suscribir tal documento?. En dicho momento podrían haberse opuesto a su firma y reclamar del vendedor una configuración como la descrita en la estipulación primera del contrato privado (adviértase que en la escritura pública no se expresa el destino de las dependencias de la planta semisótano ni tampoco se indica que se tenga acceso al jardín) o instar la resolución contractual. En dicha fecha los mismos sabían, además, que el ayuntamiento había ordenado tapiar el acceso al jardín y cubrir éste de tierra. El que en tal momento no decidieran resolver el contrato ni formularan reparo alguno se debió, según cree quien resuelve, a que pensaban que una vez otorgada la licencia, se repondría el jardín y se daría al semisótano un destino contrario al proyectado, como ha pasado en la realidad. [] Tampoco es ajena a tal modificación proyectual la dirección facultativa y proyectista. Aun cuando lo trató de explicar el arquitecto en el plenario, este juzgador no se cree que el retranquear una puerta de acceso al jardín para luego tapiarla responda a una concepción primigenia de abrir hacia dicho jardín sólo una ventana. Basta observar las fotografías aportadas a los folios 197 y siguientes para darse cuenta de que dicha configuración respondía a una final apertura del hueco como puerta y que la colocación del murete de cerramiento sólo obedeció a una exitosa inspección de los técnicos del consistorio. [] En suma, que este juzgador considera que lo que adquirieron los demandados es una vivienda conforme al proyecto que, según el documento privado de venta, conocían, conocimiento que al tiempo del otorgamiento de escritura confirmaron al firmar los planos de la vivienda. Otra cosa es que, sin respetar al proyecto, tuvieran la intención, y probablemente así se lo ofreció la promotora vendedora, de abrir un acceso al jardín y conferir al semisótano uso de vivienda, como ha sido. En consecuencia, ninguna indemnización pueden reclamar por este concepto puesto que en todo momento han sabido lo que compraban, sus limitaciones urbanísticas y sus potenciales destinos más beneficiosos al margen del proyecto, beneficios de los que ahora disfrutan»

Esta Sala comparte en su integridad los acertados razonamientos empleados por el Tribunal a quo para el rechazo de la pretensión, razonamientos que aquí hacemos propios, sin que en el recurso de apelación se haya siquiera efectuado alegación alguna tendente a destruir la presunción utilizada en la sentencia apelada (a través del hecho probado de la distribución del semisótano en los planos por ellos firmados) - lo que resulta adecuado de conformidad con el art. 386 LEC - en orden a tener acreditado que los actores tenían pleno conocimiento del objeto (con sus limitaciones urbanísticas) que se compraban. Pero es que, en todo caso, no puede comprenderse cómo se minusvalora la estancia del semisótano (en la nada despreciable cantidad de 35.261,85 €) con el simplísimo argumento vertido en el informe pericial que sirve de base de tal pretensión de que los actores 'podrían verse obligados a ... dejar de usar la habitación en planta sótano como vividera, ya que no lo es con las nuevas condiciones'. Tal contundente afirmación resulta huera sin explicación racional ni apoyo probatorio alguno. Y, respecto al jardín, cierto es que eventualmente podría exigirse la reposición de la obra al estado previo de la concesión de la licencia y con ello los actores se verían privados del 'jardín' recuperando un espacio en ladera y sin acceso directo desde el semisótano. Pero es que, de no haber existido el consentimiento pleno del objeto a que nos hemos referido y de ser por ello procedente una indemnización por incumplimiento contractual, la forma de cálculo de la indemnización establecida por el perito tampoco resultaría adecuada desde el momento en que ni siquiera valora el espacio que restaría en propiedad a los actores que, aunque no pudiera catalogarse como jardín seguiría siendo terreno (en ladera) susceptible de aprovechamiento y con valor económico que se desconoce, no existiendo por ello base alguna para poder calcular el efectivo perjuicio respecto a la eventual pérdida del jardín.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente ambos recursos de apelación interpuestos no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recurso de apelación interpuestos por la representación de don Evaristo y dona Vanesa así como por la representación de la entidad mercantil EMNOLE PROMOCIONES, SOCIEDAD LIMITADA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 12 de Las Palmas de G.C. de fecha 19 de mayo de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 1215/2008, revocando parcialmente dicha resolución en el único sentido de que la indemnización concedida a favor de los actores es de seis mil cuatrocientas noventa y siete euros con setenta céntimos (6.497,70 €) y manteniendo los restantes pronunciamientos no ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.